第三章 代理法

　　1、代理的概念。是指一方【代理人，又称受托人】按照另一方【被代理人，又称委托人或本人】的授权或法律的规定，代表被代理人同第三人订立合同或其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。
　　2、代理权的产生。大陆法系的规定【意定代理】指代理人根据被代理人的授权而产生的代理。是最常见的一种代理关系，从意定代理的授权对象来看，大陆法系的一些国家的法律规定，代理权的授予既可以向代理人为意思表示，也可以向第三人为意思表示。被代理人授予代理人代理权，需要代理人或代理关系中的第三人对被代理人的授权作出意思表示。
　　【法定代理】是指被代理人于法律上或事实上不能为法律行为时，按照法律直接规定由其他人代为进行法律行为的代理。凡不是由于被代理人的意思表示而产生的代理权称为法定代理权。法定代理原则上是无偿的。
　　一、英美法系的规定，英美法系的代理主要是契约代理，也称委托代理。一般被代理人与代理人之间的代理关系可以通过协议产生，但在某些情况下，即使被代理人事实上并未授权给代理人，被代理人也受其代理人行为的约束，另外代理关系还可以因事后追认而产生。
　　【实际授权】：明示授权、默示授权{由默示而存在的代理权、附带授权、习惯授权}【表见授权】、【职业或惯常授权】、【必要的授权】、【追认授权】1.实际授权。被代理人与代理人之间通过协议或合同实际上给予代理人以代理权。
　　（1）明示的授权。所谓明示的指定就是由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。按照英美的法例，代理协议的成立并不要求特定形式，既可以采用口头方式，也可以采用书面方式。
　　（2）默示的授权。所谓默示的授权是指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。
　　2、表见授权．也称不容否认的代理(agency by estoppe1)，是指被代理人虽然没有对代理人加以明示委托，但如果他出于 疏忽，通过其言行使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。
　　3、职业或惯常授权。是指以某种代理行为为职业的人，如拍卖商、不动产代理人、代理商、律师、合伙人、公司总经理或公司秘书等、其所享有的代理权可以扩大到这类代理人的职业通常所享有的权利范围。　　
　　4．必要的授权。也称客观必需的代理权。客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保护这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。这种情况在国际贸易中是时有发生的。
　　5．追认的授权。如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的。但是，本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫做追认。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。wWw.KAo8.Cc
　　3、无权代理的形式。不具备默示授权条件的代理、授权行为无效的代理、超出授权范围行事的代理、代理权消灭后的代理。无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形：(1)不具备默示授权条件的代理;(2)授权行为无效的代理；(3)越出授权范围行事的代理；(4)代理权消灭后的代理。根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有的拘束力的。
　　英美法的原则。英美法把大陆法上的无权代理称为违反有代理权的默示担保。按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充是别人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。
　　4、被代理人与第三人之间的法律关系。一、大陆法系的规定：直接代理，间接代理。二、英美法系的规定：显明代理、隐名代理、未披露被代理人身份的代理
　　5、代理人的义务。1、亲自履行（特殊情况下可转托）；2、按被代理人的意志或利益行事；3、代理人应勤勉地履行其代理职责 ；4．代理人对本人应诚信、忠实：(1)代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。(2)代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意。(3)代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出本人给他的佣金或酬金以外的任何私利。5、严守商业机密。代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料。但在代理合同终止后，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不适当地限制代理人使用他在代理期间所获得的技术、经验和资料。因为根据某些国家关于限制性商业做法的法律这种限制是无效的。6、及时报告委托代理事务的情况和申报并结清账目
　　6、被代理人的义务1．支付佣金。本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。在商订代理合同时，对佣金问题必须特别注意以下两点：(1)本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金；(2)代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。2．偿还代理人因履行代理义务而产生的费用；3．本人有义务让代理人检查核对其账册；4、履行代理合同条款。
　　7、被代理人、代理人、第三人之间关系。
　　一、大陆法。在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问题时，大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。可分为直接代理和间接代理。
　　（一）直接代理。当代理人是以代表身份以被代理人的名义同第三人订立合同时，这个合同就是第三人同本人之间的合同，合同的双方当事人是第三人与本人，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负责。在这种情况下，代理人在同第三人订立合同的时候，可以指出本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅声明他是受他人的委托进行交易，但无论如何代理人必须表示作为代理人身份订约的意思，或依订约时的环境情况可以表明这一点，否则就将认为是代理人自己同第三人订立合同，代理人就应对该合同负责。
　　（二）间接代理。代理人以自己的名义，但是为了被代理人的利益而与第三人订立合同，日后再将合同权利通过另一合同让与被代理人的代理行为。间接代理人又称行纪人。在间接代理行为中，被代理人原则上与第三人在法律上没有直接的联系。被代理人不能仅凭间接代理行为直接对第三人主张权利，只有当代理人把他与第三人所订立的合同中所取得的权利转让给了被代理人后，被代理人才能向第三人直接主张权利。二、英美法。对于第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题，英美法的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。英美法在回答这个问题时，区分三种不同的情况：①代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名；②代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名；③代理人事实上有代理权，但他在订约时不披露代理关系的存在。这是英美法特有的制度。1、显名代理。代理人在订约时不光表明了自己的代理身份，而且还表明了被代理人的身份或姓名和商号。在这种情况下，所订立的合同就是被代理人与第三人之间的合同，被代理人对合同负责，代理人不负合同责。2、隐名代理。代理人在订约时只表明代理 关系的存在，没有披露被代理人的姓名或商号。在这种情况下，所订立的合同仍被认为是被代理人与第三人之间的合同，被代理人对合同负责，代理人不负合同责。3、未披露被代理人身份的代理。代理人在订约时根本不披露有代理关系存在，既不表明自己的代理身份，又未表明被代理人的存在。在这种情况下，即使代理人得到了被代理人授权，代理人原则上也应当对第三人承担责任。第三人发现了被代理人的存在后，也可以对责任主体进行选择，一旦选定不能更改。
　　8、承担特别责任的代理人：是指某些代理人在一定的条件下须对本人或第三人承担个人责任，这种代理人叫承担特别责任的代理人。1、对本人承担特别责任的代理人:如信用担保人。信用担保人的责任是在他所介绍的买方（即第三人）不付款时，由他赔偿委托人（即本人）因此而遭受的损失。2、对第三人承担特别责任的代理人（1）保付代理人（英美法）：代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同，否则，保付代理人负责向本国的卖方支付货款。（2）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行：（3）运输代理人：如果运输代理人受客户（本人）的委托，向轮船公司预订舱位，他们自己须向轮船公司（第三人）负责。如果客户届时未装运货物，使轮船空舱航行，代理人须支付空舱费。（4）保险代理人：凡海上保险合同由经纪人替被保险人（即本人）签订时，经纪人须对保险人（第三人）就保险费直接负责；保险人则对被保险人就保险金额直接负责。