2010年设备监理师辅导合同基础知识复习指南

　　主要内容
　　设备监理合同管理
　　重点难点
　　2007大纲要求：
　　设备监理合同管理
　　1．设备工程招标投标的相关法律规定及招标管理。
　　2．设备工程合同的变更管理。
　　3．设备工程索赔管理。
　　4．FIDIC《生产设备和设计—施工合同条件》有关质量管理、工期管理、支付管理的规定。
　　二、相关重点：
　　内容讲解
　　第一部分：合同基础知识
　　一、常用基本知识
　　（一）、法人的概念和条件
　　我国《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
　　法人是相对于自然人而言的社会组织，是法律上的“拟制人”。作为一个社会组织，必须具备法定条件才能成为法人。法人应具备以下四个条件。
　　①依法成立。
　　②有必要的财产和经费。
　　③有自己的名称、组织机构和场所。
　　④能够独立承担民事责任。
　　（二）、设备委托监理合同法律关系
　　1、设备委托监理合同关系，是指委托监理合同当事人——业主（委托人、采购人）和监理单位（监理人）之间，依据法律和委托监理合同以及相关合同，委托实施监理服务，履行职责，行使权力和依法承担责任的权利义务关系。
　　委托监理合同的当事人是委托人和监理人。监理人依据法律和委托人的授权对被监理人——承包人、设备供应人履行职责，行使权力，依法承担监理责任。
　　监理人与被监理人之间不得存在任何经济利益关系。当发包人、采购人与承包人、设备供应人发生纠纷，进入仲裁或诉讼程序时，监理人是居于证人的法律地位。
　　此外，应当明确的是：当发包人、采购人在招标过程中，委托监理单位代理招标时，发包人、采购人与监理单位之间因签订代理合同而产生代理法律关系。
　　2．代理，是指代理人以被代理人的名义在代理权限内，向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。
　　（1）代理的法律特征：
　　1）代理是代理人代替被代理人为民事法律行为
　　2）代理行为是代理人以被代理人的名义实施的
　　3）代理人在代理权限内独立地为意思表示
　　代理行为是法律行为，而法律行为的核心则是意思表示。当代理人以被代理人的名义并在代理权限内与第三人进行法律活动时，必然要反映被代理人的意志。但代理人进行代理时应根据具体情况，通过自己的思考和决策而作出独立的、发挥主观能动性的意思表示。
　　4）代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人
　　代理人虽然是独立地为民事法律行为，但该项民事法律行为所发生的权利义务并不归属于代理人，而是直接归属于被代理人，即被代理人对代理人的行为承担民事责任。
　　（2）．委托代理
　　1）委托代理，是指按照被代理人的委托而产生代理权的一种代理。被代理人向代理人授予代理权的意思表示，称为授权行为。授权行为通常是采取委托的形式，因此，这种代理称为委托代理。
　　委托授权是一种单方法律行为，即只要被代理人单方作出授权的意思表示，无论代理人是否作出相应表示，委托代理权即可产生法律效力。
　　委托代理是依据一定的法律关系产生的，在这种法律关系中，对于委托人和受托人双方的权利和义务都应有明确的规定。《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。法律规定书面形式的，应当用书面形式。
　　2）无权代理，是指行为人没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后而进行的“代理”活动。
　　3、担保的概念
　　担保，是指当事人为了保障债权的实现，根据法律规定或者当事人约定而采取的法律保护措施。担保通常由当事人订立担保合同来实现。担保合同具有从属性和自愿性。被担保的合同为主合同，担保合同为从合同。
　　担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
　　（1）保证的概念
　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》对以下单位的保证人资格进行了限制：
　　①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
　　③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
　　《担保法》规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。
　　A．一般保证，
　　是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任

[page]任的保证。
　　在一般保证中，保证人依法享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担责任。
　　B．连带责任保证：
　　在连带责任保证中，保证人没有先诉抗辩权，即债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证方式承担保证责任。
　　（2）留置的概念
　　A．留置，是指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行其债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。
　　采用留置担保的必须满足的条件是：
　　①留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；
　　②留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系；
　　③债权人的债权已届清偿期；
　　④留置的财产必须是动产。
　　B．留置权的适用范围
　　留置权，是指债权人对已占有的债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为担保以实现债权的权利。
　　《担保法》规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。
　　C．留置权的实现
　　债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
　　（3）定金的概念
　　定金，是指当事人为了担保债权，在法律规定的范围内，约定一方向对方预先给付一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。交付定金时，主合同也即生效。
　　定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
　　（三）合同法律制度
　　1、合同法的基本原则
　　（1）．平等、自愿原则
　　（2）．公平、诚实信用原则
　　（3）．遵守法律、维护社会公共利益的原则
　　（4）．依法成立的合同对当事人具有约束力的原则
　　《合同法》规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
　　2、合同的形式
　　《合同法》规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　设备工程相关的合同均要求是书面合同。
　　订立书面合同时，经签字或盖章后，方可产生法律效力。
　　《合同法》规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
　　3、要约、承诺
　　《合同法》规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”
　　要约与承诺，是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同条款经过协商一致的过程。在法律程序上，把订立合同的全过程划分为要约与承诺两个阶段。要约与承诺属于法律行为，当事人双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担法律责任。
　　“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
　　（1）内容具体确定；
　　（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
　　“要约到达受要约人时生效。要约是一种法律行为。它表现在要约规定的有效期限内，要约人要受到要约的约束。受要约人若按时和完全接受要约条款时，要约人负有与受要约人签订合同的义务。否则，要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。
　　“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　　要约邀请，又称要约之引诱，是当事人订立合同的预备行为。
　　要约邀请是当事人订立合同的预备行为。因此，要约邀请人无须对自己的行为承担法律责任。这是要约邀请与要约的关键区别点。但是：“商业广告的内

]容符合要约规定的，视为要约。”
　　承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。
　　《合同法》规定：“承诺到达要约人时生效。”“承诺生效时合同成立。”