2014年监理工程师考试《合同管理》问答题四

牛课网 考试宝典 更新时间:2024-05-17 01:12:27

监理工程师考试《合同管理》问答题四

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1.为什么我国合同法对合同形式采用不要式原则?

答:合同法颁布前,我国有关法律对合同形式的要求是以要式为原则的。而合同法规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式,应当采用书面形式。我国合同法在一般情况下对合同形式并无要求,只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求采用书面形式。可以认为,合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。当然,这种合同形式的不要式原则并不排除对于一些特殊的合同,法律要求应当采用规定的形式(这种规定形式往往是书面形式),比如建设工程合同。我国合同法采用合同形式的不要式原则有以下理由:

(1)合同本质对合同形式不作要求。现代市场经济中,合同自由原则成为合同一切制度的核心,反映在合同订立形式上不再要求具有严格的形式。从合同的本质上看,合同是一种合意。合同内容及法律效力的确定应当以当事人内在的真实意思为准,不能以其表现于外部的意志为准。

(2)市场经济要求不应对合同形式进行限制。现代市场交易活动要求商品的流转迅速、方便。而“要式原则”无法做到这一点。如:书面合同的要求将使分处两地的当事人无法通过电话订立合同(也不能通过电话办理委托);标准合同形式或者要求书面签字盖章的合同无法通过电报、电传等方式订立。特别是通过竞争性方式订立的合同,“要式原则”更有无法克服的困难,如拍卖,在合同实质成立之前并无任何书面的形式。

(3)国际公约要求不应对合同形式进行限制。立法应当与市场经济的国际惯例一致,这已成为我国的共识。虽然目前许多国家对合同形式有要式要求,但大多数市场经济国家并未改变“不要式为主”的状况,要式仅是对不要式合同的一种例外要求。在国际公约中也存在着“不要式为主”的原则,如《联合国国际货物买卖合同公约》。虽然我国对国际公约的这方面的规定声明保留,但从有利于国际贸易的角度考虑,我国也应建立起合同形式以不要式为主的立法体系。

(4)电子技术对合同形式的革命。电子数据交换(Electronic Date Interchange)和电子邮件(E?mail)等电子技术的发展,使信息交流更为快捷,订货和履约更为迅速。并且电子技术实现了订立合同无纸化,在这种形势下对合同形式的严格要求无疑将极大地阻碍新技术的发展和应用。

2.合同法对格式条款的提供人有哪些限制?

答:提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常的理解予以解释,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。

3.《施工合同条件》中如何解决合同争议?

答:业主和承包商任何一方对合同的争议按以下程序执行:

(1)提交工程师决定。FIDIC编制的施工合同条件的基本出发点之一,是合同履行过程中建立以工程师为核心的项目管理模式,因此不论是承包商的索赔还是业主的索赔均应首先提交给工程师。任何一方要求工程师作出决定时,他应与双方协商尽力达成一致。如果未能达成一致,则应按照合同规定并适当考虑有关情况后作出公正的决定。

(2)提交争端裁决委员会决定。双方起因于合同的任何争端,包括对工程师签发的证书、作出的决定、指示、意见或估价不同意接受时,可将争议提交合同争端裁决委员会,并将副本送交对方和工程师。裁决委员会在收到提交的争议文件后84天内作出合理的裁决。作出裁决后的28天内任何一方未提出不满意裁决的通知,则此裁决即为最终的决定。

(3)双方协商。任何一方对裁决委员会的裁决不满意,或裁决委员会在84天内没能作出裁决,在此期限后的28天内应将争议提交仲裁。仲裁机构在收到申请后的56天才开始审理,这一时间要求双方尽力以友好的方式解决合同争议。

(4)仲裁。如果双方仍未能通过协商解决争议,则只能在合同约定的仲裁机构最终解决。

4.《施工合同条件》中是如何进行风险责任划分的?

答:施工合同条件在业主和承包商之间划分风险分担责任有三个基本原则:

(1)承包商在投标阶段是否可以合理预见,以基准日(投标截止日期前第28天)作为划分合同风险责任的时间点。

(2)所发生的事件属于有经验的承包商不能合理预见,而非承包商的投标失误或管理责任。

(3)通过工程投保也不能合理或全部转移的风险应有业主承担。

因此,在基准日后发生的作为一个有经验承包商在投标阶段不可能合理预见的风险事件,按承包商受到的实际影响给予补偿;若业主获得好处,也应取得相应的利益。某一不利于承包商的风险损害是否应给予补偿,工程师不是简单看承包商的报价内包括或未包括对此事件的费用,而是以作为有经验的承包商在投标阶段能否合理预见作为判定准则。

5.索赔程序有哪些步骤?

答:(1)承包人的索赔程序。

1)承包人提出索赔要求。

a.发出索赔意向通知。索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知,声明将对此事件提出索赔。该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限,工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后,承包人有义务做好现场施工的同期记录,工程师有权随时检查和调阅,以判断索赔事件造成的实际损害。

b.递交索赔报告。索赔意向通知提交后的28天内,或工程师可能同意的其他合理时间,承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因,对其权益影响的证据资料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。

如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天内,报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。

2)工程师审核索赔报告。

a.工程师审核承包人的索赔申请。接到正式索赔报告以后,工程师应认真研究承包人报送的索赔资料。首先在不确认责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究承包人的索赔证据,并检查他的同期记录;其次通过对事件的分析,工程师再依据合同条款划清责任界限,如果必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后再审查承包人提出的索赔补偿要求,剔除其中的不合理部分,拟定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。

b.判定索赔成立的原则。工程师判定承包人索赔成立的条件为:

(ⅰ)与合同相对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出,或总工期延误;

(ⅱ)造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任,包括行为责任或风险责任;

(ⅲ)承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后,才处理应给予承包人的补偿额。

c.对索赔报告的审查。

(ⅰ)事态调查。通过对合同实施的跟踪、分析了解事件经过、前因后果,掌握事件详细情况。

(ⅱ)损害事件原因分析。即分析索赔事件是由何种原因引起,责任应由谁来承担。

(ⅲ)分析索赔理由。主要依据合同文件判明索赔事件是否属于未履行合同规定义务或未正确履行合同义务导致,是否在合同规定的赔偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性、才能成立。

(ⅳ)实际损失分析。即为索赔事件的影响分析,主要表现为工期的延长和费用的增加。

(ⅴ)证据资料分析。主要分析证据资料的有效性、合理性、正确性,这也是索赔要求有效的前提条件。如果工程师认为承包人提出的证据不能足以说明其要求的合理性时,可以要求承包人进一步提交索赔的证据资料。

d.确定合理的补偿额。

3)工程师与承包人协商补偿。工程师核查后初步确定应予以补偿的额度、往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大。主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致;索赔证据不充分;索赔计算的依据和方法分歧较大等,因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识时,承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期顺延。

工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在28天内既未予答复,也未对承包人作进一步要求的话,则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。

对于持续影响时间超过28天以上的工期延误事件,当工期索赔条件成立时,对承包人每隔28天报送的阶段索赔临时报告审查后,每次均应作出批准临时延长工期的决定,并于事件影响结束后28天内承包人提出最终的索赔报告后,批准顺延工期总天数。应当注意的是,最终批准的总顺延天数,不应少于以前各阶段已同意顺延天数之和。

4)发包人审查索赔处理。当工程师确定的索赔额超过其权限范围时,必须报请发包人批准。发包人首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔申请和工程师的处理报告,再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况,决定是否同意工程师的处理意见。索赔报告经发包人同意后,工程师即可签发有关证书。

5)承包人是否接受最终索赔处理。承包人接受最终的索赔处理决定,索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意,就会导致合同争议。通过协商双方达到互谅互让的解决方案,是处理争议的最理想方式。如达不成谅解,承包人有权提交仲裁或诉讼解决。

(2)发包人的索赔。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误而给发包人造成损失时,发包人也应按合同约定向承包人提出索赔。

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