【其他违法性阻却事由】

　　(一)法令行为

　　【知识要点】

　　法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：

　　1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。

　　2.法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。 source:独角兽司法考试网

　　3.职权(职务)行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

　　4.权利(义务)行为，如一般人扭送现行犯。

　　【特别提示】

　　对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。

　　(二)正当业务行为

　　【知识要点】

　　正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。

　　【特别提示】

　　只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、 律师的辩护活动、治疗行为(人体实验、性转换手术不属治疗行为)

　　(三)被害人的承诺

　　【知识要点】

　　1.承诺的种类与效力

　　从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

　　(1)被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿****罪、引诱卖淫罪、引诱****卖淫罪。

　　(2)被害人承诺绝对无效的犯罪(不管有无承诺都构成犯罪)。如拐卖儿童罪、****罪中奸淫****的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。 source:独角兽司法考试网

　　(3)无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

　　2.因被害人承诺而阻却违法的条件

　　(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

　　第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

　　第二，被害人只能承诺自己的法益(财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺)，但有的法益承诺无效(重伤害、生命的承诺无效)。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。

　　【特别提示】

　　刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，仍然妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

　　(2)承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体 器官罪中不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。

　　(3)基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

　　本质错误说(重大错误说)：如果被害人没有陷入错误认识(或者知道真相)就不会承诺时，该承诺无效。

　　法益关系错误说：只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的 法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误)，承诺无效。

　　案例1:妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并 没有释放其丈夫。

　　案例2:甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。

　　结论：在案例1中，按照本质错误说，乙的承诺无效，甲构成****罪;按照法益关系错误说，乙的承诺有效，甲不成立****罪。在案例2中，两种学说都认为乙的承诺无效，甲成立****罪。

　　【特别提示】刑法理论中的主流观点主张法益关系错误说。

　　(4)、承诺至迟必须存在于结果发生时。

　　第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

　　第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

　　(5)、必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

　　【特别提示】请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知 真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：

　　①被害人没有现实的承诺。

　　②推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被 害人的之后的实际意愿为标准。

　　③必须是为了被害人的一部分法益柄牲其另一部分法益，但所柄牲的法益不得大于 所保护的法益。

　　④行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

　　(6)、经承诺的行为不得超出承诺的范围。

　　(7)、承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立****罪，但如果以第三者知晓或者可能知 晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。