2013年监理工程师考试复习指导：公路建设项目合同风险防范

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公路建设工程合同的五大法律特征

公路建设工程承包合同是建设工程合同的一种，是指发包方与承包方为完成商定的公路建设工程，明确相互权利、义务关系而达成的协议，包括以下主要条款：工程名称和地点，工程范围和内容，开、竣工日期及中间交工，工程开、竣工日期，工程质量、保修期以及保修条件，工程造价，工程价款的支付，结算及交工验收办法，设计文件及概、预算和技术资料提供日期，材料和设备的供应和进场日期，双方相互协作事项，违约责任等。

根据国际咨询工程师联合会(FIDIC菲迪克)1999年第1版的《施工合同条件》，施工合同包括合同通用条款、合同专用条款、技术规范、图纸、工程量清单、投标书、投标书附录、中标通知书以及合同组成部分的其他文件。公路建设承包合同是一种特殊的承揽合同，它除了具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下五个特征。

计划性和程序性。公路建设承包合同必须根据法定程序和国家批准的投资计划等文件签订。国家重大公路工程建设项目应根据国家批准的投资文件、可行性研究报告等文件和规定的程序签订公路建设承包合同。

合同标的具有特殊性。公路建设承包合同的标的只能是公路建设工程，而非一般的工程项目。此类工程项目与其它工程项目相比，存在投资金额大、专业性强、空间跨度广、实施周期长、牵涉的主体多、易受国家宏观经济计划的影响、对当地的社会经济影响大等特点。

合同主体具有限定性。公路建设承包合同的主体是建设人和承建人，建设人即发包方，承建人即承包方。从事公路建设承包的承包方应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本;有与其从事公路建设相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;有从事相关公路建设所应有的技术装备;符合法律、行政法规规定的其他条件。

同时，根据有关部门颁发的《关于对参与公路工程投标和施工的公路施工企业资质要求的通知》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质管理规定实施意见》等文件精神，公路施工企业应在规定的承包范围内承包工程，不得跨资质序列、越级、超范围承包工程。

合同管理严格。国家对公路建设承包合同实行特殊的管理、监督，对合同的订立和履行进行行政监督，对合同的拨款、结算进行银行监督，保证专款专用。

合同的联系结构复杂。公路建设承包合同可以由一个总承包单位与建设单位签订总承包合同，也可以由几个承包单位与建设单位分别按标段签订合同。大型公路建设工程或者结构复杂的公路建设工程，可以由两个以上的承包人承揽，承包人各方对该公路建设工程承担连带责任。禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分转包他人。同时，也禁止承包人将其承揽的全部公路建设工程或者公路建设工程的主要部分肢解后以分包的名义分别转包他人。

公路建设工程的合同风险

根据合同主体行为，可将公路建设工程合同风险分为主观性合同风险和客观性合同风险。

客观性合同风险。合同的客观风险是公路建设工程中较常见的一种合同风险。一般而言，根据相关法律法规、合同条件以及国际惯例的规定，其风险责任是合同双方无法回避，且通过人的主观努力往往也无法控制的一些不确定因素。例如，公路建设工程合同规定承包商应承担的风险有，工程变更在1.5%的合同金额内，承包商得不到任何补偿，;又如合同价格规定不予调整差价，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内调整差价，则承担部分风险;还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效。

主观性合同风险。合同的主观性风险与合同的客观性风险不同，合同的主观性风险是由人为因素引起的，同时通过人为因素可以避免或控制的合同风险。在相当多的公路工程施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意。

承包商在参与合同谈判时，往往受制于业主，这样很容易被业主牵着鼻子走，很难体现平等性，自然增加了履行合同的风险性。有时承包商过于轻信业主在合同以外的妥协和许诺，轻率地签订既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”。承包商对签订合同的前期准备工作明显不足，对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析，承包商对合同缺乏识别力;当合同条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商的保护性条款时，没有全力争取去修改完善它，不自觉地接受合同中大量隐含风险。因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞、缺陷造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。

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