【必看】2010司法考试快速通过！点击进入 　　六罪数形态

　　★★★（00.卷二。多。65）下列哪些情形属于想象竞合犯？（）

　　A.盗窃数额较大的、正在使用中的通讯设备的

　　B.窃取国家所有的、具有历史价值的档案的

　　C.行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的

　　D.对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的

　　「参考答案」ACD

　　「考查知识点」想象竞合犯与法条竞合犯的区别。

　　「解题思路和依据」二者非常相近，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：1.一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。2.触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。据此判断：A.选项1.盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；2.对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。同理，C、D二选项也具有上述两个特点，自己分析试试。相反，看B选项，1.窃取国有档案与盗窃罪法条之间在手段即“盗窃”行为上存在重合，属于因为对象不同而形成的法条竞合；2.适用其中的一个法条即窃取国有档案罪可以完整评价该犯罪行为。从手段（窃取）、对象（档案）、还是客体（文物管理）、犯罪故意的方面衡量，非常完整的包容了该窃取国有档案的行为。所以是法条竞合犯。

　　「应注意的问题」对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，还有一个掌握的要领：那就是1.具体掌握想象竞合犯的类型和法条规定。想象竞合犯的类型最常见的就是在盗窃犯罪中同时又触犯其他罪的情况。如盗窃通信设备的，还如盗窃交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等同时又危害公共安全的情形。记住这些常见类型，判断起来就简单了。2.掌握法条规定中常见的竞合现象，如在盗窃手段上竞合的法条有盗窃罪、盗窃枪支弹药爆炸物有害物质罪、窃取国有档案罪、非法获取国家秘密罪（使用窃取手段的）、盗窃公文证件印章罪等。还如在“诈骗”上竞合的法条有10个以上，自己可以去数数。掌握这些具体法条竞合现象，认定法条竞合犯如本题B.选项就很简单，是一目了然的问题。在应试上，具体掌握比通过理论概念、标准进行推理判断更为有效。因为这个推理过程别人已经完成了，是大家公认了，既不用自己费力耗时去分析，也不会出错。

　　最后讲一下学界在想象竞合犯与法条竞合犯问题上的分歧与争议。争议之一是，一行为触犯的数法条之间存在一定交叉关系的，是法条竞合犯还是想象竞合犯？例如同时触犯招摇撞骗罪与诈骗罪的，还如同时触犯生产销售伪劣商品罪与某个具体的伪劣产品罪如生产销售假药劣药罪的。对此，有人认为是想象竞合犯，有人认为是法条竞合犯。产生这种分歧的原因是上述例子虽然存在法条竞合关系，但适用的处罚原则却是想象竞合犯的择一重罪处罚。有人看重法条之间存在竞合，认为是法条竞合犯；有人看重处罚原则，认为是想象竞合犯。认为法条竞合犯的大约算是通说。

　　因为犯罪现象与处罚原则矛盾而产生分歧的例子还有本题的C选项“行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的”。对此选项，从犯罪现象上看，是一行为触犯数罪名，应当认定为想象竞合犯；但是法律（刑法第204条第2款）却明文规定应当以骗取出口退税罪和偷税罪数罪并罚，所以又有人认为是数罪不是想象竞合犯。本答案参考2001年指定用书的说法“如果认为刑法第204条第2款规定犯罪可能包括想象竞合犯，则对该款规定的犯罪必须实行数罪并罚”（见该书第53页），认为是想象竞合犯。属于想象竞合犯因为法律特别规定数罪并罚的例外情况。

　　本题要求回答的是哪个选项为“想象竞合犯”，而不是“数罪并罚”。

　　七刑罚论

　　（一）刑罚种类

　　★★1.（98.卷二。单。23）吴某被判处死刑缓期二年执行，于1988年7月27日考验期满、其所在服刑的监狱于当日上报了将死缓减为无期徒刑的材料。两天后即7月29日，吴某因同监舍的郑某无故辱骂他而将郑某打聋了一只耳朵。对吴某应当如何处理？（）

　　A.报请最高人民法院核准执行死刑

　　B.报请当地高级人民法院核准执行死刑

　　C.以无期徒刑和伤害罪判处的刑罚数罪并罚

　　D.撤回减刑材料，延长考验期限

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」“死缓”考验期及死缓核准执行死刑的条件。

　　「解题思路和依据」依据刑法第50条的规定，1.死缓减为无期徒刑，法定是以2年“到期”为准，不以申报、批准时间为准。2.吴某死缓到期后，依法应当减为无期徒刑，在此期间又犯故意伤害罪（重伤）的，自然是将伤害罪所判刑罚与无期徒刑合并。假如对伤害罪判处10年有期徒刑，就是10年与无期合并，吸收原则，决定执行无期徒刑。这让人感到让罪犯占了便宜，所以最高法院在减刑假释的解释中规定，对这种情况适当延长减刑的起始时间。也就意味着吴某的无期徒刑将来减为有期徒刑的路程因此而比其他罪犯更加漫长。这也算是一种平衡吧。免得让罪犯觉得“债多不愁还”，破罐破摔。

　　★★2.（02.卷二。单。1）刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定？（）

　　A.甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月

　　B.乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑1年，缓期2年执行

　　C.丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役3个月

　　D.丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金1000元

　　「参考答案」D

　　「考查知识点」罚金刑适用。

　　「解题思路和依据」依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（自2000年12月19日起施行）：“第1条，刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；……第2条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。……第4条，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金”根据题中所给法条，判决中必须处罚金。符合该法条的判决只能有2种：1.判主刑并处罚金；2.单处罚金。A、B、C三选项均未处罚金，所以不符合“并处或者单处罚金”的规定。D选项符合法律和司法解释的规定：1.判处了罚金；2.数额不少于1000元；3.属于情节较轻可以单处罚金刑的情形。

　　「应注意的问题」本题的难点主要是不适应这种考法。人们一般不注意罚金刑的适用，也不知道罚金刑适用会从什么角度考，所以不太适应。如果注意到这个问题，不算难。另外就是“身无分文”的干扰。判处罚金刑的依据主要是法律规定和“犯罪情节”。犯罪人经济状况是结合考虑的因素。况且，罚金刑还可以分期、延期缴纳，还可以执行其财产。因此，身无分文不是排除适用罚金刑正当的根据。

　　★★3.（97.卷二。单。23）陈某在抢劫时造成被害人重伤，法院以抢劫罪判处陈某有期徒刑15年，并处罚金5万元，赔偿被害人经济损失5万元。经查，陈某个人财产只有8万元，对本判决的财产部分应当如何执行？（）

　　A.罚金和赔偿经济损失以陈某现有财产按同等比例同时执行

　　B.先执行罚金5万元，剩余的3万元赔偿给被害人

　　C.先执行赔偿经济损失5万元，剩余的3万元作为罚金执行

　　D.先执行罚金5万元，经济赔偿不足部分，待陈某刑满后继续履行赔偿义务

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」赔偿经济损失和罚金谁优先。

　　「解题思路和依据」刑法第36条规定：“……承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”。根据这条规定，在犯罪人财产不足以同时清偿时，优先清偿对被害人的民事赔偿责任。

　　★7.（02.卷二。多。45）下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的？（）

　　A.刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利

　　B.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间

　　C.被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举

　　D.刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政府权利

　　「参考答案」ABD

　　「考查知识点」剥夺政治权利刑的规定和理解。

　　「解题思路和依据」A选项符合法律和司法解释的规定。刑法第56条规定：“……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”。有关司法解释指出：对严重破坏社会秩序的重大盗窃、故意伤害重伤的犯罪分子，也可以附节剥夺政治权利。B选项符合刑法第58条规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”。C选项中的“村民委员会的选举”，不在剥夺政治权利内容之一的“选举权”的范围内。故不能说被剥夺政治权利的罪犯没有参与“村民委员会的选举”的权利。作为剥夺政治权利内容之一的“选举权”，是指选举法中规定的对人民代表大会代表和国家机关领导人的选举。D选项可作2种理解：1.对于同一项罪行，独立适用剥夺政治权利刑的，不能再附加适用剥夺政治权利刑。如果题意可以作这样的理解，D选项是正确的。2.在危害国家安全的犯罪分子犯数罪的场合，对其中的一项罪行独立适用剥夺政治权利刑，并不排斥对其他危害国家安全的罪行再附加剥夺政治权利。如果对题意作这种理解，则D.选项错误。你认为该做那种理解呢？恐怕只有出题人和上帝才知道。我猜测是第1种理解。因为在没有特意提数罪的情况下，其默认值应当是一罪。

　　★★（97.卷二。多。71）裴某尚在管制执行期间，裴某的下列哪些行为是违反管制规定的行为？（）

　　A.与他人合作写了一本（股市参与技巧），使用化名出版

　　B.悄悄回云南老家为父亲办理丧事

　　C.家中经常去人，来去匆匆非常可疑，且从未报告

　　D.每天买一摞报纸回家，不知在干什么

　　「参考答案」ABC

　　「考查知识点」管制的执行，要点刑法第39条规定的被判处管制的犯罪分子应当遵守的事项。

　　「解题思路和依据」纯法条记忆问题。方法就是对照法条，进行判断、选择。刑法第39条：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

　　（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

　　（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

　　（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；

　　（四）遵守执行机关关于会客的规定；

　　（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。“

　　对照刑法第39条，裴某A项的行为即“与他人合作写了一本（股市参与技巧），使用化名出版”的行为违反第39条第（二）项未经执行机关批准不得行使出版自由的权利；B项行为违反第（五）规定；C项行为违反第（四）项规定。

　　（二）量刑制度

　　★★★2.（02.卷二。多。36）以下哪些被告人构成累犯？（）

　　A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪

　　B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪

　　C.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪

　　D.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑10年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪

　　「参考答案」ABD

　　「考查知识点」累犯的认定。

　　「解题思路和依据」C项中的丙某不构成累犯，是因为前罪（传染病菌种、毒种扩散罪）是过失犯罪，而构成累犯前后罪都必须是故意犯罪。D.选项主要是涉及假释犯的“5年以内”的期间计算起点的规定：“前款规定的期限（5年以内），对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”（刑法第65条第2款）。某丁的假释考验期是未执行完的刑期4年，假释后的第7年距假释考验期满之日才3年，仍在5年以内的范围，具备构成累犯的时间条件。

　　★★★3.（97.卷二。多。73）吴某因伤害罪被判处5年有期徒刑，刑满释放后第4年又因盗窃罪被判处3年有期徒刑。在此情况下，下列哪些做法对吴某不能适用？（）

　　A.假释B.减刑C.缓刑D.暂予监外执行

　　「参考答案」AC

　　「考查知识点」累犯认定与责任。

　　「解题思路和依据」1.吴某成立累犯。刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”。2.累犯的责任或者说不利的法律后果有三个：（1）从重处罚；2.不得假释；刑法第81条第2款：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。3.不得缓刑。刑法第74条：”对于累犯，不适用缓刑“。

　　「应注意的问题」法律没有累犯不能减刑、暂予监外执行的规定。

　　★★★4.（97.卷二。多。72）余某犯罪后自动到公安机关报案，并如实供述了自己的罪行。对余某依法应如何量刑？（）

　　A.应当从轻或者减轻处罚B.可以从轻或者减轻处罚

　　C.如果犯罪较轻，应当免除处罚D.如果犯罪较轻，可以免除处罚

　　「参考答案」BD

　　「考查知识点」简单的自首认定和处罚原则的记忆问题。

　　「解题思路和依据」1.余某犯罪后自动投案、如实供述，成立自首；2.处理原则。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。根本不用动脑子的记忆问题。

　　★★★5.（00.卷二。单。24）某甲因盗窃罪案发被捕，在侦查人员对其审讯期间，交待了自己与李某诈骗4万元犯罪的事实，并提供了同案犯李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对某甲的盗窃罪如何处罚？（）

　　A.应当减轻或者免除处罚B.应当从轻或者减轻处罚

　　C.可以从轻或者减轻处罚D.可以减轻或者免除处罚

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」自首立功。

　　「解题思路和依据」首先，某甲属于特殊自首，即犯罪嫌疑人主动交待司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论。要点是与嫌疑罪名（盗窃）属于不同种罪（诈骗）。其中的难点是：1.交代诈骗的同案犯这属于自首的“如实交待”的内容，不是认定立功的情节。2.在押案犯也可成立自首，但是须主动交待的是与嫌疑罪名不同种罪行。其次，甲某还成立立功。即属于协助抓获罪犯的，其中也包括同案犯。再次，甲某虽有自首又有立功表现的情节，但是，其立功不属于重大立功，故不适用A项；其罪行不属于犯罪情节较轻（诈骗4万元）故不适用D项；故只能选择C项。

　　「应注意的问题」其中的难点是：1.重大立功与一般立功的界限；2.对自首犯“可以从轻或者减轻处罚”与“可以减轻或者免除处罚”之间的选择适用，需要丰富的司法经验。要点是是否“犯罪情节较轻”。

　　（三）数罪并罚

　　★★★1.（02.卷二。多。39）下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（）

　　A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期

　　B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有效期徒刑必然超过年

　　C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚

　　D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年

　　「参考答案」ABC

　　「考查知识点」数罪并罚。

　　「解题思路和依据」1、A选项的错误是，（1）对甲在刑罚执行期间又犯新罪的并罚，采取的是“先并后减”的方法。正确的应是采用“先减后并”的方法。（2）对于原判决是合并刑的，使用的是各罪的宣告刑期。正确方法应当是用合并刑期减去已经执行的刑期，得出剩余的刑期，然后再将该剩余刑期与新罪的刑期依法合并。2、B选项错误。因为在刑罚执行期间发现“漏罪”的并罚的场合，确实实际执行的刑期不可能超过年。这与判决宣告前的数罪并罚在有期徒刑不超过年是一致的。（3）C选项错误。理由是，原判决刑期为年，在新罪并罚采取“先减后并”的方法，先减去已经执行的2年，用原判决余刑18年与5年合并（总和刑期23年，数刑中最高刑期18年），在决定执行年或年的情况下，对丙实际上可能执行C罪的部分刑罚。（4）D选项没有错误，对于原判决是由数个宣告刑期合并形成执行刑期的，在与漏罪之刑期合并时，一般采取“执行刑说”。即把漏罪之刑期与原判决的执行刑期（合并刑期）依法合并。

　　（四）刑罚执行（缓刑、减刑、假释）

　　★★2.（00.卷二。多。67）下列关于假释的说法，哪些是错误的？（）

　　A.对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑，则可以假释

　　B.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚

　　C.被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

　　D.被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制

　　「参考答案」ABCD

　　「考查知识点」禁止假释的对象。

　　「解题思路和依据」A.选项涉及禁止假释的对象的理解。对“累犯”和“暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子”不得假释，是指自始至终都不得假释。B.选项涉及假释撤销和并罚问题。关于假释撤销选项没有错误，但关于数罪并罚方法有错，应当是刑罚执行中犯新罪的并罚，方法是“先减后并”。C.选项与法律规定有所不符。刑法第85条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，……如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，……”。C.选项与刑法第85条不符之处是选项为“剩余刑罚就不再执行”；法律规定是“认为原判刑罚已经执行完毕”。故也属于说法有错的。不过，这似乎有点吹毛求疵。两种说法在“原刑罚不执行”效果上是一致的，那究竟有无实质差别？大概还是有点，“认为原判刑罚已经执行完毕”，意味着视同刑罚被执行完毕，意味着假释考验期间视同刑罚执行期间。而“剩余刑罚就不再执行”则不具有前述的意味。关于这一选项是否与标准答案一致，可能会有争议。在其他类型的考试中，如自考或大学的普通考试中，对于C.选项的说法一般认为是错误的。尤其是在与刑法第76条关于缓刑的“考验期满，原判的刑罚就不再执行”的说法对比时，一般认为C选项的说法是错误的。D.选项是关于“提前破格假释”的核准权限问题。依法（刑法第81条）应由最高法院核准而不是高级法院核准。

　　★★3.（97.卷二。单。25）吕某因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，吕某认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，对吕某应如何处理？（）

　　A.既可以减刑，也可以假释B.可以减刑，但不能假释

　　C.可以假释D.既不能减刑，也不能假释

　　「参考答案」B

　　「考查知识点」假释、减刑的条件。

　　「解题思路和依据」刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”据此，对吕某法律禁止假释。刑法第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑”。据此对吕某可以减刑。因此B、选项：“可以减刑，但不能假释”正确。

　　★★5.（99.卷二。单。23）施某犯贪污罪，被判无期徒刑。服刑12年后，因表现良好而获假释。在假释考验期内的第6年，施某故意致人重伤，被判刑9年。根据刑法规定，对施某应撤销假释，按数罪并罚的规定处理。对施某应适用何种刑罚幅度或刑种？（）

　　A.应在9年以上以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　B.应在9年以上15年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　C.应在12年以上年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　D.应决定执行无期徒刑

　　「参考答案」D

　　「考查知识点」假释撤销的法律后果和数罪并罚。

　　「解题思路和依据」刑法第86条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第70条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”根据该规定：1.原判刑期是无期徒刑的罪犯，被撤销假释的，应当执行无期徒刑。2.因为在考验期内犯新罪又构成犯罪的，数罪并罚。即对原判刑期“无期徒刑”与新罪故意伤害罪（重伤）之刑“9年有期徒刑”依法决定执行的刑罚。3.“无期徒刑”与“9年有期徒刑”合并，使用吸收原则，决定执行无期徒刑。故D选项正确。本题答案要点是：无期徒刑罪犯被撤销假释的，还是无期徒刑。有其他罪行要数罪并罚的，与无期徒刑依法合并决定执行的刑罚。没有所谓的“先并后减”或“先减后并”的复杂问题。

　　「应注意的问题」如果是有期徒刑罪犯假释被撤销的，是未执行完毕的刑期。

　　（五）追诉时效

　　★★2.（99.卷二。多。65）1998年2月起，张某与许某结伙盗窃，先后共同作案五次，共窃得财物价值25000元，销赃后得赃款9000元，二人平分。1998年10月张某单独作案一次，窃得现金5000元。1999年3月案发后，张某主动交代曾在1988年元月单独作案，窃得摩托车一辆，价值1800元。在追究张某和许某刑事责任时，张某和许某分别对下列何种数额负责？（）

　　A.张某盗窃合计31800元B.许某盗窃25000元

　　C.张某盗窃30000元D.许某盗窃12500元

　　「参考答案」BC

　　「考查知识点」犯罪金额的计算，共犯总体责任，同一种性质的犯罪数额累计处罚，追诉时效。

　　「解题思路和依据」本题涉及四个问题：（1）犯罪金额的计算。通常以赃物的实际价值为准（如物价部门的鉴定、估价）；如果是商品的，以市场零售价为准。因为销赃额通常都低于物品实际价额，所以一般不作为确定犯罪金额的依据。但是如果销赃额高于物品实际价值的（这在商品紧缺、卖方市场的时代发生过），以该销赃额为准。看来是“就高不就低”的原则。（2）共犯总体责任，具体表现在共同犯罪人对共同犯罪的总额承担责任。而不是按共同犯罪人各人分赃的数额处罚。但是，如果是共犯人单独所为，则只由本人承担责任，其他人不对他人的“过限行为”或“独自”的犯罪行为承担责任。（3）同一种性质的犯罪数额累计处罚。根据以上3个要点，可以得出结论：张某、许某均应对5次共同作案的25000元承担责任。但许某对张某单独作案的5000元和1800元不负责。按照这样的结论，许某犯罪金额是25000元；张某犯罪金额是25000元＋5000元＋1800元＝31800元。但是，问题到此并未结束。还有更为关键也更为狡猾的陷阱在后面。4.追诉时效。张某盗窃价值1800元的摩托车是在1988年元月，距1998年2月已经超过了10年。根据法律规定，法定最高刑不满5年的，经过5年不再追诉。张某10年前盗窃价值1800元的摩托车，属于数额较大，法定最高刑为3年，在不满5年范围内，经过5年就过了追诉时效。既然过了追诉时效，不能追诉，就不能纳入处罚金额的范围。所以张某的金额应当是30000元。

　　「应注意的问题」犯罪金额的包括赃物价额的计算，在司法实践中是极为实用也是相当复杂的问题。建议大家参看最高法院1998年关于盗窃罪的司法解释中的有关规定。看过以后一定会大吃一惊：犯罪金额计算里面还有这么多名堂呀！中国政法大学?阮齐林

2010年国家司法考试招生培训简章更多请点击：司法考试[page]【必看】2010司法考试快速通过！点击进入 　　六罪数形态

　　★★★（00.卷二。多。65）下列哪些情形属于想象竞合犯？（）

　　A.盗窃数额较大的、正在使用中的通讯设备的

　　B.窃取国家所有的、具有历史价值的档案的

　　C.行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的

　　D.对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的

　　「参考答案」ACD

　　「考查知识点」想象竞合犯与法条竞合犯的区别。

　　「解题思路和依据」二者非常相近，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：1.一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。2.触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。据此判断：A.选项1.盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；2.对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。同理，C、D二选项也具有上述两个特点，自己分析试试。相反，看B选项，1.窃取国有档案与盗窃罪法条之间在手段即“盗窃”行为上存在重合，属于因为对象不同而形成的法条竞合；2.适用其中的一个法条即窃取国有档案罪可以完整评价该犯罪行为。从手段（窃取）、对象（档案）、还是客体（文物管理）、犯罪故意的方面衡量，非常完整的包容了该窃取国有档案的行为。所以是法条竞合犯。

　　「应注意的问题」对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，还有一个掌握的要领：那就是1.具体掌握想象竞合犯的类型和法条规定。想象竞合犯的类型最常见的就是在盗窃犯罪中同时又触犯其他罪的情况。如盗窃通信设备的，还如盗窃交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等同时又危害公共安全的情形。记住这些常见类型，判断起来就简单了。2.掌握法条规定中常见的竞合现象，如在盗窃手段上竞合的法条有盗窃罪、盗窃枪支弹药爆炸物有害物质罪、窃取国有档案罪、非法获取国家秘密罪（使用窃取手段的）、盗窃公文证件印章罪等。还如在“诈骗”上竞合的法条有10个以上，自己可以去数数。掌握这些具体法条竞合现象，认定法条竞合犯如本题B.选项就很简单，是一目了然的问题。在应试上，具体掌握比通过理论概念、标准进行推理判断更为有效。因为这个推理过程别人已经完成了，是大家公认了，既不用自己费力耗时去分析，也不会出错。

　　最后讲一下学界在想象竞合犯与法条竞合犯问题上的分歧与争议。争议之一是，一行为触犯的数法条之间存在一定交叉关系的，是法条竞合犯还是想象竞合犯？例如同时触犯招摇撞骗罪与诈骗罪的，还如同时触犯生产销售伪劣商品罪与某个具体的伪劣产品罪如生产销售假药劣药罪的。对此，有人认为是想象竞合犯，有人认为是法条竞合犯。产生这种分歧的原因是上述例子虽然存在法条竞合关系，但适用的处罚原则却是想象竞合犯的择一重罪处罚。有人看重法条之间存在竞合，认为是法条竞合犯；有人看重处罚原则，认为是想象竞合犯。认为法条竞合犯的大约算是通说。

　　因为犯罪现象与处罚原则矛盾而产生分歧的例子还有本题的C选项“行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的”。对此选项，从犯罪现象上看，是一行为触犯数罪名，应当认定为想象竞合犯；但是法律（刑法第204条第2款）却明文规定应当以骗取出口退税罪和偷税罪数罪并罚，所以又有人认为是数罪不是想象竞合犯。本答案参考2001年指定用书的说法“如果认为刑法第204条第2款规定犯罪可能包括想象竞合犯，则对该款规定的犯罪必须实行数罪并罚”（见该书第53页），认为是想象竞合犯。属于想象竞合犯因为法律特别规定数罪并罚的例外情况。

　　本题要求回答的是哪个选项为“想象竞合犯”，而不是“数罪并罚”。

　　七刑罚论

　　（一）刑罚种类

　　★★1.（98.卷二。单。23）吴某被判处死刑缓期二年执行，于1988年7月27日考验期满、其所在服刑的监狱于当日上报了将死缓减为无期徒刑的材料。两天后即7月29日，吴某因同监舍的郑某无故辱骂他而将郑某打聋了一只耳朵。对吴某应当如何处理？（）

　　A.报请最高人民法院核准执行死刑

　　B.报请当地高级人民法院核准执行死刑

　　C.以无期徒刑和伤害罪判处的刑罚数罪并罚

　　D.撤回减刑材料，延长考验期限

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」“死缓”考验期及死缓核准执行死刑的条件。

　　「解题思路和依据」依据刑法第50条的规定，1.死缓减为无期徒刑，法定是以2年“到期”为准，不以申报、批准时间为准。2.吴某死缓到期后，依法应当减为无期徒刑，在此期间又犯故意伤害罪（重伤）的，自然是将伤害罪所判刑罚与无期徒刑合并。假如对伤害罪判处10年有期徒刑，就是10年与无期合并，吸收原则，决定执行无期徒刑。这让人感到让罪犯占了便宜，所以最高法院在减刑假释的解释中规定，对这种情况适当延长减刑的起始时间。也就意味着吴某的无期徒刑将来减为有期徒刑的路程因此而比其他罪犯更加漫长。这也算是一种平衡吧。免得让罪犯觉得“债多不愁还”，破罐破摔。

　　★★2.（02.卷二。单。1）刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定？（）

　　A.甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月

　　B.乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑1年，缓期2年执行

　　C.丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役3个月

　　D.丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金1000元

　　「参考答案」D

　　「考查知识点」罚金刑适用。

　　「解题思路和依据」依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（自2000年12月19日起施行）：“第1条，刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；……第2条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。……第4条，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金”根据题中所给法条，判决中必须处罚金。符合该法条的判决只能有2种：1.判主刑并处罚金；2.单处罚金。A、B、C三选项均未处罚金，所以不符合“并处或者单处罚金”的规定。D选项符合法律和司法解释的规定：1.判处了罚金；2.数额不少于1000元；3.属于情节较轻可以单处罚金刑的情形。

　　「应注意的问题」本题的难点主要是不适应这种考法。人们一般不注意罚金刑的适用，也不知道罚金刑适用会从什么角度考，所以不太适应。如果注意到这个问题，不算难。另外就是“身无分文”的干扰。判处罚金刑的依据主要是法律规定和“犯罪情节”。犯罪人经济状况是结合考虑的因素。况且，罚金刑还可以分期、延期缴纳，还可以执行其财产。因此，身无分文不是排除适用罚金刑正当的根据。

　　★★3.（97.卷二。单。23）陈某在抢劫时造成被害人重伤，法院以抢劫罪判处陈某有期徒刑15年，并处罚金5万元，赔偿被害人经济损失5万元。经查，陈某个人财产只有8万元，对本判决的财产部分应当如何执行？（）

　　A.罚金和赔偿经济损失以陈某现有财产按同等比例同时执行

　　B.先执行罚金5万元，剩余的3万元赔偿给被害人

　　C.先执行赔偿经济损失5万元，剩余的3万元作为罚金执行

　　D.先执行罚金5万元，经济赔偿不足部分，待陈某刑满后继续履行赔偿义务

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」赔偿经济损失和罚金谁优先。

　　「解题思路和依据」刑法第36条规定：“……承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”。根据这条规定，在犯罪人财产不足以同时清偿时，优先清偿对被害人的民事赔偿责任。

　　★7.（02.卷二。多。45）下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的？（）

　　A.刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利

　　B.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间

　　C.被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举

　　D.刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政府权利

　　「参考答案」ABD

　　「考查知识点」剥夺政治权利刑的规定和理解。

　　「解题思路和依据」A选项符合法律和司法解释的规定。刑法第56条规定：“……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”。有关司法解释指出：对严重破坏社会秩序的重大盗窃、故意伤害重伤的犯罪分子，也可以附节剥夺政治权利。B选项符合刑法第58条规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”。C选项中的“村民委员会的选举”，不在剥夺政治权利内容之一的“选举权”的范围内。故不能说被剥夺政治权利的罪犯没有参与“村民委员会的选举”的权利。作为剥夺政治权利内容之一的“选举权”，是指选举法中规定的对人民代表大会代表和国家机关领导人的选举。D选项可作2种理解：1.对于同一项罪行，独立适用剥夺政治权利刑的，不能再附加适用剥夺政治权利刑。如果题意可以作这样的理解，D选项是正确的。2.在危害国家安全的犯罪分子犯数罪的场合，对其中的一项罪行独立适用剥夺政治权利刑，并不排斥对其他危害国家安全的罪行再附加剥夺政治权利。如果对题意作这种理解，则D.选项错误。你认为该做那种理解呢？恐怕只有出题人和上帝才知道。我猜测是第1种理解。因为在没有特意提数罪的情况下，其默认值应当是一罪。

　　★★（97.卷二。多。71）裴某尚在管制执行期间，裴某的下列哪些行为是违反管制规定的行为？（）

　　A.与他人合作写了一本（股市参与技巧），使用化名出版

　　B.悄悄回云南老家为父亲办理丧事

　　C.家中经常去人，来去匆匆非常可疑，且从未报告

　　D.每天买一摞报纸回家，不知在干什么

　　「参考答案」ABC

　　「考查知识点」管制的执行，要点刑法第39条规定的被判处管制的犯罪分子应当遵守的事项。

　　「解题思路和依据」纯法条记忆问题。方法就是对照法条，进行判断、选择。刑法第39条：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

　　（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

　　（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

　　（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；

　　（四）遵守执行机关关于会客的规定；

　　（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。“

　　对照刑法第39条，裴某A项的行为即“与他人合作写了一本（股市参与技巧），使用化名出版”的行为违反第39条第（二）项未经执行机关批准不得行使出版自由的权利；B项行为违反第（五）规定；C项行为违反第（四）项规定。

　　（二）量刑制度

　　★★★2.（02.卷二。多。36）以下哪些被告人构成累犯？（）

　　A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪

　　B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪

　　C.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪

　　D.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑10年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪

　　「参考答案」ABD

　　「考查知识点」累犯的认定。

　　「解题思路和依据」C项中的丙某不构成累犯，是因为前罪（传染病菌种、毒种扩散罪）是过失犯罪，而构成累犯前后罪都必须是故意犯罪。D.选项主要是涉及假释犯的“5年以内”的期间计算起点的规定：“前款规定的期限（5年以内），对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”（刑法第65条第2款）。某丁的假释考验期是未执行完的刑期4年，假释后的第7年距假释考验期满之日才3年，仍在5年以内的范围，具备构成累犯的时间条件。

　　★★★3.（97.卷二。多。73）吴某因伤害罪被判处5年有期徒刑，刑满释放后第4年又因盗窃罪被判处3年有期徒刑。在此情况下，下列哪些做法对吴某不能适用？（）

　　A.假释B.减刑C.缓刑D.暂予监外执行

　　「参考答案」AC

　　「考查知识点」累犯认定与责任。

　　「解题思路和依据」1.吴某成立累犯。刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”。2.累犯的责任或者说不利的法律后果有三个：（1）从重处罚；2.不得假释；刑法第81条第2款：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。3.不得缓刑。刑法第74条：”对于累犯，不适用缓刑“。

　　「应注意的问题」法律没有累犯不能减刑、暂予监外执行的规定。

　　★★★4.（97.卷二。多。72）余某犯罪后自动到公安机关报案，并如实供述了自己的罪行。对余某依法应如何量刑？（）

　　A.应当从轻或者减轻处罚B.可以从轻或者减轻处罚

　　C.如果犯罪较轻，应当免除处罚D.如果犯罪较轻，可以免除处罚

　　「参考答案」BD

　　「考查知识点」简单的自首认定和处罚原则的记忆问题。

　　「解题思路和依据」1.余某犯罪后自动投案、如实供述，成立自首；2.处理原则。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。根本不用动脑子的记忆问题。

　　★★★5.（00.卷二。单。24）某甲因盗窃罪案发被捕，在侦查人员对其审讯期间，交待了自己与李某诈骗4万元犯罪的事实，并提供了同案犯李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对某甲的盗窃罪如何处罚？（）

　　A.应当减轻或者免除处罚B.应当从轻或者减轻处罚

　　C.可以从轻或者减轻处罚D.可以减轻或者免除处罚

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」自首立功。

　　「解题思路和依据」首先，某甲属于特殊自首，即犯罪嫌疑人主动交待司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论。要点是与嫌疑罪名（盗窃）属于不同种罪（诈骗）。其中的难点是：1.交代诈骗的同案犯这属于自首的“如实交待”的内容，不是认定立功的情节。2.在押案犯也可成立自首，但是须主动交待的是与嫌疑罪名不同种罪行。其次，甲某还成立立功。即属于协助抓获罪犯的，其中也包括同案犯。再次，甲某虽有自首又有立功表现的情节，但是，其立功不属于重大立功，故不适用A项；其罪行不属于犯罪情节较轻（诈骗4万元）故不适用D项；故只能选择C项。

　　「应注意的问题」其中的难点是：1.重大立功与一般立功的界限；2.对自首犯“可以从轻或者减轻处罚”与“可以减轻或者免除处罚”之间的选择适用，需要丰富的司法经验。要点是是否“犯罪情节较轻”。

　　（三）数罪并罚

　　★★★1.（02.卷二。多。39）下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（）

　　A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期

　　B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有效期徒刑必然超过年

　　C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚

　　D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年

　　「参考答案」ABC

　　「考查知识点」数罪并罚。

　　「解题思路和依据」1、A选项的错误是，（1）对甲在刑罚执行期间又犯新罪的并罚，采取的是“先并后减”的方法。正确的应是采用“先减后并”的方法。（2）对于原判决是合并刑的，使用的是各罪的宣告刑期。正确方法应当是用合并刑期减去已经执行的刑期，得出剩余的刑期，然后再将该剩余刑期与新罪的刑期依法合并。2、B选项错误。因为在刑罚执行期间发现“漏罪”的并罚的场合，确实实际执行的刑期不可能超过年。这与判决宣告前的数罪并罚在有期徒刑不超过年是一致的。（3）C选项错误。理由是，原判决刑期为年，在新罪并罚采取“先减后并”的方法，先减去已经执行的2年，用原判决余刑18年与5年合并（总和刑期23年，数刑中最高刑期18年），在决定执行年或年的情况下，对丙实际上可能执行C罪的部分刑罚。（4）D选项没有错误，对于原判决是由数个宣告刑期合并形成执行刑期的，在与漏罪之刑期合并时，一般采取“执行刑说”。即把漏罪之刑期与原判决的执行刑期（合并刑期）依法合并。

　　（四）刑罚执行（缓刑、减刑、假释）

　　★★2.（00.卷二。多。67）下列关于假释的说法，哪些是错误的？（）

　　A.对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑，则可以假释

　　B.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚

　　C.被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

　　D.被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制

　　「参考答案」ABCD

　　「考查知识点」禁止假释的对象。

　　「解题思路和依据」A.选项涉及禁止假释的对象的理解。对“累犯”和“暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子”不得假释，是指自始至终都不得假释。B.选项涉及假释撤销和并罚问题。关于假释撤销选项没有错误，但关于数罪并罚方法有错，应当是刑罚执行中犯新罪的并罚，方法是“先减后并”。C.选项与法律规定有所不符。刑法第85条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，……如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，……”。C.选项与刑法第85条不符之处是选项为“剩余刑罚就不再执行”；法律规定是“认为原判刑罚已经执行完毕”。故也属于说法有错的。不过，这似乎有点吹毛求疵。两种说法在“原刑罚不执行”效果上是一致的，那究竟有无实质差别？大概还是有点，“认为原判刑罚已经执行完毕”，意味着视同刑罚被执行完毕，意味着假释考验期间视同刑罚执行期间。而“剩余刑罚就不再执行”则不具有前述的意味。关于这一选项是否与标准答案一致，可能会有争议。在其他类型的考试中，如自考或大学的普通考试中，对于C.选项的说法一般认为是错误的。尤其是在与刑法第76条关于缓刑的“考验期满，原判的刑罚就不再执行”的说法对比时，一般认为C选项的说法是错误的。D.选项是关于“提前破格假释”的核准权限问题。依法（刑法第81条）应由最高法院核准而不是高级法院核准。

　　★★3.（97.卷二。单。25）吕某因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，吕某认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，对吕某应如何处理？（）

　　A.既可以减刑，也可以假释B.可以减刑，但不能假释

　　C.可以假释D.既不能减刑，也不能假释

　　「参考答案」B

　　「考查知识点」假释、减刑的条件。

　　「解题思路和依据」刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”据此，对吕某法律禁止假释。刑法第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑”。据此对吕某可以减刑。因此B、选项：“可以减刑，但不能假释”正确。

　　★★5.（99.卷二。单。23）施某犯贪污罪，被判无期徒刑。服刑12年后，因表现良好而获假释。在假释考验期内的第6年，施某故意致人重伤，被判刑9年。根据刑法规定，对施某应撤销假释，按数罪并罚的规定处理。对施某应适用何种刑罚幅度或刑种？（）

　　A.应在9年以上以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　B.应在9年以上15年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　C.应在12年以上年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期

　　D.应决定执行无期徒刑

　　「参考答案」D

　　「考查知识点」假释撤销的法律后果和数罪并罚。

　　「解题思路和依据」刑法第86条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第70条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”根据该规定：1.原判刑期是无期徒刑的罪犯，被撤销假释的，应当执行无期徒刑。2.因为在考验期内犯新罪又构成犯罪的，数罪并罚。即对原判刑期“无期徒刑”与新罪故意伤害罪（重伤）之刑“9年有期徒刑”依法决定执行的刑罚。3.“无期徒刑”与“9年有期徒刑”合并，使用吸收原则，决定执行无期徒刑。故D选项正确。本题答案要点是：无期徒刑罪犯被撤销假释的，还是无期徒刑。有其他罪行要数罪并罚的，与无期徒刑依法合并决定执行的刑罚。没有所谓的“先并后减”或“先减后并”的复杂问题。

　　「应注意的问题」如果是有期徒刑罪犯假释被撤销的，是未执行完毕的刑期。

　　（五）追诉时效

　　★★2.（99.卷二。多。65）1998年2月起，张某与许某结伙盗窃，先后共同作案五次，共窃得财物价值25000元，销赃后得赃款9000元，二人平分。1998年10月张某单独作案一次，窃得现金5000元。1999年3月案发后，张某主动交代曾在1988年元月单独作案，窃得摩托车一辆，价值1800元。在追究张某和许某刑事责任时，张某和许某分别对下列何种数额负责？（）

　　A.张某盗窃合计31800元B.许某盗窃25000元

　　C.张某盗窃30000元D.许某盗窃12500元

　　「参考答案」BC

　　「考查知识点」犯罪金额的计算，共犯总体责任，同一种性质的犯罪数额累计处罚，追诉时效。

　　「解题思路和依据」本题涉及四个问题：（1）犯罪金额的计算。通常以赃物的实际价值为准（如物价部门的鉴定、估价）；如果是商品的，以市场零售价为准。因为销赃额通常都低于物品实际价额，所以一般不作为确定犯罪金额的依据。但是如果销赃额高于物品实际价值的（这在商品紧缺、卖方市场的时代发生过），以该销赃额为准。看来是“就高不就低”的原则。（2）共犯总体责任，具体表现在共同犯罪人对共同犯罪的总额承担责任。而不是按共同犯罪人各人分赃的数额处罚。但是，如果是共犯人单独所为，则只由本人承担责任，其他人不对他人的“过限行为”或“独自”的犯罪行为承担责任。（3）同一种性质的犯罪数额累计处罚。根据以上3个要点，可以得出结论：张某、许某均应对5次共同作案的25000元承担责任。但许某对张某单独作案的5000元和1800元不负责。按照这样的结论，许某犯罪金额是25000元；张某犯罪金额是25000元＋5000元＋1800元＝31800元。但是，问题到此并未结束。还有更为关键也更为狡猾的陷阱在后面。4.追诉时效。张某盗窃价值1800元的摩托车是在1988年元月，距1998年2月已经超过了10年。根据法律规定，法定最高刑不满5年的，经过5年不再追诉。张某10年前盗窃价值1800元的摩托车，属于数额较大，法定最高刑为3年，在不满5年范围内，经过5年就过了追诉时效。既然过了追诉时效，不能追诉，就不能纳入处罚金额的范围。所以张某的金额应当是30000元。

　　「应注意的问题」犯罪金额的包括赃物价额的计算，在司法实践中是极为实用也是相当复杂的问题。建议大家参看最高法院1998年关于盗窃罪的司法解释中的有关规定。看过以后一定会大吃一惊：犯罪金额计算里面还有这么多名堂呀！中国政法大学?阮齐林

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