【必看】2010司法考试快速通过！点击进入 　　被告人A（男，于1985年8月13日出生）于2001年6月7日，为“找点零用钱用”，将邻居王某1岁的儿子B偷出，然后打电话向王某勒索8万元，在要求迟迟得不到满足的情况下，杀害了B.后因恐惧向公安机关投案自首。如果对A的行为进行追究，是否违反刑法关于未成年人应负刑事责任范围的规定，从而违反罪刑法定原则？

　　「解题思路」

　　本题表面上是测验考生对刑事责任年龄的掌握程度，但是由于这涉及到对刑法第17条第2款的解释问题，所以与罪刑法定原则的运用紧密相关。（图表略）

　　「参考答案」

　　A应负刑事责任，对其进行追究并不违反罪刑法定原则。

　　刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。这里的故意杀人罪，是指行为人实施的杀人“行为”，而非法院经审理后具体确定的“故意杀人罪”这一罪名。在本案中，不满16周岁的A在实施绑架罪的过程中，因不法要求没有被满足，而故意杀害人质，应认定其实施了刑法第17条所规定的8种行为之一―故意杀人行为，应当追究刑事责任。虽然刑法第239条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，属于绑架罪的结果加重犯，但是这一规定应当视为只适用于已满16周岁者。已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并杀害被绑架人的，仍然只构成故意杀人罪，而不成立绑架罪。

　　所以，在刑法第17条对A的刑事责任范围有规定的情况下，对A追究刑事责任，并不违反罪刑法定原则。

　　「解析」

　　准确回答本题，首先要确定行为人处于何种刑事责任年龄阶段，再具体判断刑法对该年龄段的刑事责任的具体规定。

　　刑事责任年龄，是指刑法规定自然人对自己实施的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。考生需要重点掌握的是以下关于刑事责任年龄的规定：

　　一是完全不负刑事责任年龄阶段。刑法第17条规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。不满14周岁的人处于幼年时期，不具备辨认和控制自己的行为的能力，无论他们实施了什么样的危害社会行为，都不能作为犯罪予以追究。但不等于对此年龄阶段的行为人放任不管，而是依法责令其家长或监护人实施管教，必要时由政府收容教养。

　　二是完全负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第1款规定，已满16周岁的人是完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人，具备对自己行为完全的辨认能力和控制能力，应当对自己实施的一切犯罪行为承担刑事责任。

　　三是相对负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄的阶段。此年龄阶段具备辨别大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。刑法规定他们对法定的8种社会危害性较大的犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪。

　　本案中，A似乎应构成绑架罪，而该罪并不在8种法定应负刑事责任的罪种中。但从理论上进一步分析，就会看到A绑架过程中的杀人行为当在刑法第17条所规定的范围内。

　　必须注意：刑法中规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此，对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。

　　在明确了对被告人A应当追究刑事责任后，如何对其确定罪名也成为问题。争论意见集中在定杀人罪还是绑架罪上。虽然刑法第17条规定的是犯罪行为而非罪名，但也对罪种范围作了限定。本案中，A在绑架过程中，实施故意杀害被害人的行为，表面上看构成了绑架罪的结果加重犯，应当根据刑法第239条的规定论处。但是，由于刑法第17条第2款的限制，对被告人只能定故意杀人罪。

　　「应注意的问题」

　　本题没有涉及对犯罪人的处刑问题，但是这也是在复习时需要附带加以考虑的。有的考生对A如何适用刑罚可能存在不一致的看法：认为应对A定故意杀人罪者，主张对其判处死刑缓期执行；认为对A定绑架罪者，认为不应处以死刑缓期执行，而应按照刑法第239条关于“绝对死刑”的规定，对其适用死刑。需要注意，根据刑法第49条的规定，被告人犯罪的时候不满18周岁，对其不能适用死刑。

　　A携带2000元现金邀请朋友共8人到餐馆吃饭。饭后发现账单金额超过9000元，自己所带的现金不足以支付饭钱时，为免除债务，A即安排朋友先后借上厕所的机会，翻窗逃跑，最后A自己也偷偷离开了饭店。店主事后向警方报案。

　　问题：结合罪刑法定原则分析，A的行为是否构成诈骗罪？

　　「解题思路」

　　本题涉及两方面的内容：一是罪刑法定原则的含义；二是诈骗罪的构成要件，尤其是犯罪主观方面的内容。（图表略）

　　「参考答案」

　　结合罪刑法定原则，A不构成犯罪。

　　根据刑法第3条的规定，罪刑法定主义的基本要求是在法无明文之时，不成立犯罪；在法律有规定时，应当合理解释刑法，只有确定犯罪人的行为完全符合构成要件的要求时，才能追究刑事责任。本案中，A的行为事实上使店主受到了损失，A也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成诈骗犯罪。在认定A的行为性质时，必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的，从而合理解释刑法。根据刑法的规定，诈骗罪的成立，要求行为人有诈骗的意思，同时还有非法占有他人财物的故意，并且该故意在行为实施当时就具备。但A在消费店主财产的当时，并不具备非法占为己有的意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，对其进行追究，违反罪刑法定原则。对本案，应依据民事法律进行处理。

　　「解析」

　　罪刑法定的内容是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对A的行为，表面上看，似乎法律在诈骗罪中有规定。但是，还必须进一步考虑行为人的行为是否符合诈骗罪的全部构成要求。犯罪的成立，客观上要求有行为，主观上要求有罪过，而且罪过必须是在行为实施“当时”的故意，即罪过与行为同在。那么，诈骗罪的成立，要求行为人自始就有欺骗他人，从而不法取得财物的意思。本案中，行为人在实施行为（消费）的当时，并无这种犯罪故意，所以，实质上看，其并不符合诈骗罪的构成要件。

　　A在消费事实已经出现的情况下，仅仅因为自己所携带的现金不足，无法履行债务，而逃避债务的，由于刑法并未规定“恶意逃债”之类的罪名，所以不能对其追究刑事责任。但是，其有义务根据民事法律积极履行债务。

　　「应注意的问题」

　　1.考生应当熟悉刑法关于罪刑法定原则、诈骗罪构成要件的规定。

　　2.注意深刻理解：犯罪行为是在罪过支配下实施的作为或者不作为；罪过是行为实施当时的犯罪人的心态，实行行为结束后的所思、所想不是犯罪故意或者过失。

　　3.不要仅仅因为行为涉及的数额较大，就确定行为人有罪。在民事法律可以调整的场合，刑法不应当介入，因为刑法是一种“最后手段”，不到万不得已，不得使用。

　　警察甲、乙、丙、丁等4人接到报案：有人（夫妻俩）在家里看黄色VCD.该4人立即出动，前往执行公务。在进入当事人家里以后，警察立即开展搜查、扣押VCD机的工作。作为黄色VCD的观看者之一的丈夫张某立即对警察使用暴力。后警察以妨害公务罪（刑法第277条）的名义对张某刑事拘留。

　　问题：从罪刑法定原则的角度，并结合刑法第277条分析，张某是否构成犯罪？

　　「解题思路」

　　本题涉及刑法解释与罪刑法定的关系问题。（图表略）

　　「参考答案」

　　根据罪刑法定原则，张某的行为并不构成妨害公务罪。

　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，不存在依法执行的公务。公务人员必须享有相应职权，才能行使公务；此外，公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察应当知道，自己对这样的情况强行进行“处理”，是于法无据的，其行为已经远远超出了“调查”的范围。由于警察的公务执行不具有合法性，其进入他人房间强行搜查、扣押行为没有履行相应手续，所以，带有非法侵入他人住宅的性质，张某对警察进行反击的行为，不是犯罪，而是正当防卫。

　　「解析」

　　在本案中，张某的行为，表面上看，像妨害公务。但是，实质上，并不成立妨害公务罪。问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察，是否表明了身份。而在于：即使是真正的警察，即使其表明了身份，也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。对方在此场合反击的，是正当防卫，而不构成妨害公务。

　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，恰恰不存在“依法执行”的公务。

　　依法执行职务，是指职务行为在公务人员的权限之内，并具备法律要求的必备形式，即公务人员的职务行为合法不仅包括内容上合法，也包括形式上合法；不仅指实体上合法，而且也指程序上合法。具体说来，只有同时符合下列三个方面，才能认为是“依法执行”职务：

　　一是公务人员必须是在其抽象的职务权限或者一般的职务权限内实施该职务行为。公务人员的职务通常有事项上、场所上的范围，此即抽象的职务权限。如果超出了这种一般的职务权限，则不能认为是依法执行职务；但公务人员如何分担内部事务，不影响其职务权限。

　　二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体的职务权限。通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的公务人员同时也具有实施该职务行为的具体的职务权限，但也并非全部如此。在有些情况下，某公务人员虽然具有实施一定职务行为的抽象职务权限，但可能并无具体的职务权限。比如，并非任何警察都有执行搜查、扣押的职务权限。

　　三是公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。如果违反的是法律上的任意性规定，或者仅仅是执行条件、方式和程序的轻微瑕疵，比如公务人员的态度过于生硬、方法简单粗暴等，则不影响职务行为的合法性。但是，如果是违反了法律的强制性规定，例如，搜查他人房间，必须要取得搜查证等，否则公务执行不具有合法性。

　　本案中，即便认为警察自己在查黄碟时穿了制服、出示了证件，其职务行为也并不完全符合上述“依法执行职务”的条件，尤其是不符合第三个条件。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察强行进行搜查，并试图抱走播放器的行为，完全属于违法执行公务。

　　「应注意的问题」

　　妨害公务罪是最近几年经常考试的内容，对该罪的构成要件、精神实质，以及涉及该罪的各种题型，都要求考生掌握。

　　甲非法倒卖的拼装汽车被技术监督部门扣押。第二天晚上，甲携带尖刀、钳子，潜入技术监督局实施盗窃，试图将自己的汽车盗回。当甲正在用犯罪工具撬车门时，被值班人员发现。在值班人员来抓他时，甲用尖刀刺伤了值班人员乙。

　　第三天，甲因事外出，在路上偶然碰到刚从医院就诊出来的乙。乙一下就认出甲，准备报警抓甲。甲为逃跑，试图用匕首杀乙。乙受重伤而昏厥，甲怀疑乙已经死亡，将其推到路旁的河中，以图销尸灭迹。乙因河中水温很低，顿时苏醒，在河中挣扎呼救，但周围无人救援，因而溺死。

　　（1）甲盗窃自己被有关机关扣押的汽车，是否构成犯罪？

　　（2）甲盗窃汽车并打伤值班人员的行为应如何处理？

　　（3）对甲将乙抛入河中，并导致其死亡的行为应如何处理？

　　（4）对甲最终应如何处理？

　　「解题思路」

　　本题涉及两重关系：

　　一是盗窃过程中，为抗拒抓捕，而杀害、伤害他人的，即使暴力程度不高，也成立抢劫罪。

　　二是故意犯罪过程中，对因果关系存在认识错误时，应如何处理。

　　由于第一重关系相对简单，一般的考生都已经掌握。这里主要对第二重关系用图表加以说明。（图表略）

　　「参考答案」

　　（1）本案中，甲的盗窃行为侵犯的客体是公共财产的占有权。根据刑法第91条的规定，在国家机关管理中的私人财产，以公共财产论。本案所涉及的汽车虽然是甲“所有”的。但是，其正处于国家机关的合法扣押中，属于国家机关管理中的私人财产，而且该汽车属于甲非法销售的伪劣产品，应由国家司法机关予以没收，所以应以公共财产论。甲盗窃已被国家机关依法扣押的汽车，实际上侵犯的是公共财产的占有权，应当构成盗窃罪。

　　（2）甲在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕而使用暴力，其行为的性质依照刑法第269条的规定，已经转化为抢劫罪，应以抢劫罪定罪量刑。

　　（3）甲基于杀人的意思对乙实施暴力，导致乙重伤。甲误以为乙已经死亡，为销尸灭迹而将被害人推入河中，导致其淹死的，属于行为人对因果关系的发展进程有认识错误。但是，甲想杀乙，最终也杀了乙，所以本案中，甲对因果关系的错误，并不影响犯罪既遂的成立，其仍然成立故意杀人罪既遂。

　　（4）对甲应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。

　　「解析」

　　本案争论的焦点之一在于，被告人的行为是否侵犯了刑法所保护的合法权益，即是否存在构成要件的犯罪客体。因此，本案的正确处理有赖于对犯罪客体的正确理解。

　　犯罪客体，是指由我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵犯的权益。由于被告人进行非法活动，有关机关依法将其进行违法活动的财物予以扣押。根据刑法第91条的规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因为该私人财产在有关单位管理、使用、运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利；如果该财产毁损、灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论”有两重含义：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪、挪用公款罪等犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的犯罪。同理，在其它所有权与占用权分离的场合，如财物所有人将财物抵押、留置、出租、出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃、抢夺、抢劫、毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。本案中的汽车虽然为被告人甲“所有”，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法应以公共财产论。甲抢劫自己所有的、被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然构成抢劫罪。

　　本案还涉及另外一个重要问题：因果关系错误对犯罪既遂有无影响。因果关系错误，即行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展过程存有错误的认识。行为人实施了一个行为后便引起预期的危害结果，但其间的因果进程与行为人所预见的不同，例如，行为人本想将被害人推到井里淹死，实际上井里无水，被害人被摔死。对于这种情形，人们普遍认为并不影响行为人的犯罪故意，仍应按照行为人预想的犯罪定罪处罚。

　　在本题中，甲主观上有杀害被害人乙的犯罪故意，致其重伤，然后抛弃被害人，最终导致被害人死亡。虽然被害人死亡的原因与被告人所预期的不同，但却是由被告人的行为造成的，并且符合被告人的意愿，因此依旧符合主客观相统一的归罪原则，该行为构成故意杀人罪（既遂）。

　　「应注意的问题」

　　从本案中不难看出，成立犯罪故意所要求的对因果关系的认识，充其量只要求认识到其基本部分，即只要求行为人甲认识到其行为最终会造成预想的危害结果（乙死亡），而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。当行为人对因果关系的基本部分有认识时，就意味着其对刑法所保护的合法权益持蔑视态度，能充分地反映其主观恶性。对甲以故意杀人罪的既遂进行追究就是合理的。周光权

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　　「解题思路」

　　本题表面上是测验考生对刑事责任年龄的掌握程度，但是由于这涉及到对刑法第17条第2款的解释问题，所以与罪刑法定原则的运用紧密相关。（图表略）

　　「参考答案」

　　A应负刑事责任，对其进行追究并不违反罪刑法定原则。

　　刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。这里的故意杀人罪，是指行为人实施的杀人“行为”，而非法院经审理后具体确定的“故意杀人罪”这一罪名。在本案中，不满16周岁的A在实施绑架罪的过程中，因不法要求没有被满足，而故意杀害人质，应认定其实施了刑法第17条所规定的8种行为之一―故意杀人行为，应当追究刑事责任。虽然刑法第239条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，属于绑架罪的结果加重犯，但是这一规定应当视为只适用于已满16周岁者。已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并杀害被绑架人的，仍然只构成故意杀人罪，而不成立绑架罪。

　　所以，在刑法第17条对A的刑事责任范围有规定的情况下，对A追究刑事责任，并不违反罪刑法定原则。

　　「解析」

　　准确回答本题，首先要确定行为人处于何种刑事责任年龄阶段，再具体判断刑法对该年龄段的刑事责任的具体规定。

　　刑事责任年龄，是指刑法规定自然人对自己实施的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。考生需要重点掌握的是以下关于刑事责任年龄的规定：

　　一是完全不负刑事责任年龄阶段。刑法第17条规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。不满14周岁的人处于幼年时期，不具备辨认和控制自己的行为的能力，无论他们实施了什么样的危害社会行为，都不能作为犯罪予以追究。但不等于对此年龄阶段的行为人放任不管，而是依法责令其家长或监护人实施管教，必要时由政府收容教养。

　　二是完全负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第1款规定，已满16周岁的人是完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人，具备对自己行为完全的辨认能力和控制能力，应当对自己实施的一切犯罪行为承担刑事责任。

　　三是相对负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄的阶段。此年龄阶段具备辨别大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。刑法规定他们对法定的8种社会危害性较大的犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪。

　　本案中，A似乎应构成绑架罪，而该罪并不在8种法定应负刑事责任的罪种中。但从理论上进一步分析，就会看到A绑架过程中的杀人行为当在刑法第17条所规定的范围内。

　　必须注意：刑法中规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此，对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。

　　在明确了对被告人A应当追究刑事责任后，如何对其确定罪名也成为问题。争论意见集中在定杀人罪还是绑架罪上。虽然刑法第17条规定的是犯罪行为而非罪名，但也对罪种范围作了限定。本案中，A在绑架过程中，实施故意杀害被害人的行为，表面上看构成了绑架罪的结果加重犯，应当根据刑法第239条的规定论处。但是，由于刑法第17条第2款的限制，对被告人只能定故意杀人罪。

　　「应注意的问题」

　　本题没有涉及对犯罪人的处刑问题，但是这也是在复习时需要附带加以考虑的。有的考生对A如何适用刑罚可能存在不一致的看法：认为应对A定故意杀人罪者，主张对其判处死刑缓期执行；认为对A定绑架罪者，认为不应处以死刑缓期执行，而应按照刑法第239条关于“绝对死刑”的规定，对其适用死刑。需要注意，根据刑法第49条的规定，被告人犯罪的时候不满18周岁，对其不能适用死刑。

　　A携带2000元现金邀请朋友共8人到餐馆吃饭。饭后发现账单金额超过9000元，自己所带的现金不足以支付饭钱时，为免除债务，A即安排朋友先后借上厕所的机会，翻窗逃跑，最后A自己也偷偷离开了饭店。店主事后向警方报案。

　　问题：结合罪刑法定原则分析，A的行为是否构成诈骗罪？

　　「解题思路」

　　本题涉及两方面的内容：一是罪刑法定原则的含义；二是诈骗罪的构成要件，尤其是犯罪主观方面的内容。（图表略）

　　「参考答案」

　　结合罪刑法定原则，A不构成犯罪。

　　根据刑法第3条的规定，罪刑法定主义的基本要求是在法无明文之时，不成立犯罪；在法律有规定时，应当合理解释刑法，只有确定犯罪人的行为完全符合构成要件的要求时，才能追究刑事责任。本案中，A的行为事实上使店主受到了损失，A也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成诈骗犯罪。在认定A的行为性质时，必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的，从而合理解释刑法。根据刑法的规定，诈骗罪的成立，要求行为人有诈骗的意思，同时还有非法占有他人财物的故意，并且该故意在行为实施当时就具备。但A在消费店主财产的当时，并不具备非法占为己有的意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，对其进行追究，违反罪刑法定原则。对本案，应依据民事法律进行处理。

　　「解析」

　　罪刑法定的内容是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对A的行为，表面上看，似乎法律在诈骗罪中有规定。但是，还必须进一步考虑行为人的行为是否符合诈骗罪的全部构成要求。犯罪的成立，客观上要求有行为，主观上要求有罪过，而且罪过必须是在行为实施“当时”的故意，即罪过与行为同在。那么，诈骗罪的成立，要求行为人自始就有欺骗他人，从而不法取得财物的意思。本案中，行为人在实施行为（消费）的当时，并无这种犯罪故意，所以，实质上看，其并不符合诈骗罪的构成要件。

　　A在消费事实已经出现的情况下，仅仅因为自己所携带的现金不足，无法履行债务，而逃避债务的，由于刑法并未规定“恶意逃债”之类的罪名，所以不能对其追究刑事责任。但是，其有义务根据民事法律积极履行债务。

　　「应注意的问题」

　　1.考生应当熟悉刑法关于罪刑法定原则、诈骗罪构成要件的规定。

　　2.注意深刻理解：犯罪行为是在罪过支配下实施的作为或者不作为；罪过是行为实施当时的犯罪人的心态，实行行为结束后的所思、所想不是犯罪故意或者过失。

　　3.不要仅仅因为行为涉及的数额较大，就确定行为人有罪。在民事法律可以调整的场合，刑法不应当介入，因为刑法是一种“最后手段”，不到万不得已，不得使用。

　　警察甲、乙、丙、丁等4人接到报案：有人（夫妻俩）在家里看黄色VCD.该4人立即出动，前往执行公务。在进入当事人家里以后，警察立即开展搜查、扣押VCD机的工作。作为黄色VCD的观看者之一的丈夫张某立即对警察使用暴力。后警察以妨害公务罪（刑法第277条）的名义对张某刑事拘留。

　　问题：从罪刑法定原则的角度，并结合刑法第277条分析，张某是否构成犯罪？

　　「解题思路」

　　本题涉及刑法解释与罪刑法定的关系问题。（图表略）

　　「参考答案」

　　根据罪刑法定原则，张某的行为并不构成妨害公务罪。

　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，不存在依法执行的公务。公务人员必须享有相应职权，才能行使公务；此外，公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察应当知道，自己对这样的情况强行进行“处理”，是于法无据的，其行为已经远远超出了“调查”的范围。由于警察的公务执行不具有合法性，其进入他人房间强行搜查、扣押行为没有履行相应手续，所以，带有非法侵入他人住宅的性质，张某对警察进行反击的行为，不是犯罪，而是正当防卫。

　　「解析」

　　在本案中，张某的行为，表面上看，像妨害公务。但是，实质上，并不成立妨害公务罪。问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察，是否表明了身份。而在于：即使是真正的警察，即使其表明了身份，也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。对方在此场合反击的，是正当防卫，而不构成妨害公务。

　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，恰恰不存在“依法执行”的公务。

　　依法执行职务，是指职务行为在公务人员的权限之内，并具备法律要求的必备形式，即公务人员的职务行为合法不仅包括内容上合法，也包括形式上合法；不仅指实体上合法，而且也指程序上合法。具体说来，只有同时符合下列三个方面，才能认为是“依法执行”职务：

　　一是公务人员必须是在其抽象的职务权限或者一般的职务权限内实施该职务行为。公务人员的职务通常有事项上、场所上的范围，此即抽象的职务权限。如果超出了这种一般的职务权限，则不能认为是依法执行职务；但公务人员如何分担内部事务，不影响其职务权限。

　　二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体的职务权限。通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的公务人员同时也具有实施该职务行为的具体的职务权限，但也并非全部如此。在有些情况下，某公务人员虽然具有实施一定职务行为的抽象职务权限，但可能并无具体的职务权限。比如，并非任何警察都有执行搜查、扣押的职务权限。

　　三是公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。如果违反的是法律上的任意性规定，或者仅仅是执行条件、方式和程序的轻微瑕疵，比如公务人员的态度过于生硬、方法简单粗暴等，则不影响职务行为的合法性。但是，如果是违反了法律的强制性规定，例如，搜查他人房间，必须要取得搜查证等，否则公务执行不具有合法性。

　　本案中，即便认为警察自己在查黄碟时穿了制服、出示了证件，其职务行为也并不完全符合上述“依法执行职务”的条件，尤其是不符合第三个条件。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察强行进行搜查，并试图抱走播放器的行为，完全属于违法执行公务。

　　「应注意的问题」

　　妨害公务罪是最近几年经常考试的内容，对该罪的构成要件、精神实质，以及涉及该罪的各种题型，都要求考生掌握。

　　甲非法倒卖的拼装汽车被技术监督部门扣押。第二天晚上，甲携带尖刀、钳子，潜入技术监督局实施盗窃，试图将自己的汽车盗回。当甲正在用犯罪工具撬车门时，被值班人员发现。在值班人员来抓他时，甲用尖刀刺伤了值班人员乙。

　　第三天，甲因事外出，在路上偶然碰到刚从医院就诊出来的乙。乙一下就认出甲，准备报警抓甲。甲为逃跑，试图用匕首杀乙。乙受重伤而昏厥，甲怀疑乙已经死亡，将其推到路旁的河中，以图销尸灭迹。乙因河中水温很低，顿时苏醒，在河中挣扎呼救，但周围无人救援，因而溺死。

　　（1）甲盗窃自己被有关机关扣押的汽车，是否构成犯罪？

　　（2）甲盗窃汽车并打伤值班人员的行为应如何处理？

　　（3）对甲将乙抛入河中，并导致其死亡的行为应如何处理？

　　（4）对甲最终应如何处理？

　　「解题思路」

　　本题涉及两重关系：

　　一是盗窃过程中，为抗拒抓捕，而杀害、伤害他人的，即使暴力程度不高，也成立抢劫罪。

　　二是故意犯罪过程中，对因果关系存在认识错误时，应如何处理。

　　由于第一重关系相对简单，一般的考生都已经掌握。这里主要对第二重关系用图表加以说明。（图表略）

　　「参考答案」

　　（1）本案中，甲的盗窃行为侵犯的客体是公共财产的占有权。根据刑法第91条的规定，在国家机关管理中的私人财产，以公共财产论。本案所涉及的汽车虽然是甲“所有”的。但是，其正处于国家机关的合法扣押中，属于国家机关管理中的私人财产，而且该汽车属于甲非法销售的伪劣产品，应由国家司法机关予以没收，所以应以公共财产论。甲盗窃已被国家机关依法扣押的汽车，实际上侵犯的是公共财产的占有权，应当构成盗窃罪。

　　（2）甲在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕而使用暴力，其行为的性质依照刑法第269条的规定，已经转化为抢劫罪，应以抢劫罪定罪量刑。

　　（3）甲基于杀人的意思对乙实施暴力，导致乙重伤。甲误以为乙已经死亡，为销尸灭迹而将被害人推入河中，导致其淹死的，属于行为人对因果关系的发展进程有认识错误。但是，甲想杀乙，最终也杀了乙，所以本案中，甲对因果关系的错误，并不影响犯罪既遂的成立，其仍然成立故意杀人罪既遂。

　　（4）对甲应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。

　　「解析」

　　本案争论的焦点之一在于，被告人的行为是否侵犯了刑法所保护的合法权益，即是否存在构成要件的犯罪客体。因此，本案的正确处理有赖于对犯罪客体的正确理解。

　　犯罪客体，是指由我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵犯的权益。由于被告人进行非法活动，有关机关依法将其进行违法活动的财物予以扣押。根据刑法第91条的规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因为该私人财产在有关单位管理、使用、运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利；如果该财产毁损、灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论”有两重含义：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪、挪用公款罪等犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的犯罪。同理，在其它所有权与占用权分离的场合，如财物所有人将财物抵押、留置、出租、出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃、抢夺、抢劫、毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。本案中的汽车虽然为被告人甲“所有”，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法应以公共财产论。甲抢劫自己所有的、被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然构成抢劫罪。

　　本案还涉及另外一个重要问题：因果关系错误对犯罪既遂有无影响。因果关系错误，即行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展过程存有错误的认识。行为人实施了一个行为后便引起预期的危害结果，但其间的因果进程与行为人所预见的不同，例如，行为人本想将被害人推到井里淹死，实际上井里无水，被害人被摔死。对于这种情形，人们普遍认为并不影响行为人的犯罪故意，仍应按照行为人预想的犯罪定罪处罚。

　　在本题中，甲主观上有杀害被害人乙的犯罪故意，致其重伤，然后抛弃被害人，最终导致被害人死亡。虽然被害人死亡的原因与被告人所预期的不同，但却是由被告人的行为造成的，并且符合被告人的意愿，因此依旧符合主客观相统一的归罪原则，该行为构成故意杀人罪（既遂）。

　　「应注意的问题」

　　从本案中不难看出，成立犯罪故意所要求的对因果关系的认识，充其量只要求认识到其基本部分，即只要求行为人甲认识到其行为最终会造成预想的危害结果（乙死亡），而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。当行为人对因果关系的基本部分有认识时，就意味着其对刑法所保护的合法权益持蔑视态度，能充分地反映其主观恶性。对甲以故意杀人罪的既遂进行追究就是合理的。周光权

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