三、任意选择题

(一)1999年9月20日，中国A市甲公司作为买方与作为卖方的位于意大利B市的乙公司在北京签订购买全套由意大利CO综合机械厂制造的生产PP与HDPE两种塑料单丝的生产线合同，合同号为056.合同约定，买方应在卖方交付设备之前1个月通过中国银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。后来，设备按时运抵甲公司，乙公司遂派人到甲公司对所交付设备进行调试，但经过多次调试后，生产PP单丝获得成功，而生产HDPE单丝的调试始终无法完成。于是甲公司要求乙公司退还相应的货款并赔偿由此造成的损失，经协商未能解决，甲公司向人民法院起诉。根据上述案情回答以下问题：

(1)在诉讼进行过程中，( )属于民事诉讼行为。

A、中国甲公司向人民法院提交合同及相关证据的行为

B、意大利乙公司委托中国律师代理的行为

C、人民法院向证人送达出庭通知的行为

D、审判委员会听取主审法官汇报案件的行为

(2)在下列法律关系中，属于民事诉讼法律关系的是( )。

A、 中国甲公司与意大利乙公司之间的购销合同关系

B、中国甲公司与人民法院之间的权利与义务关系

C、人民法院与意大利乙公司之间的权利与义务关系

D、中国甲公司与其诉讼代理人之间的权利与义务关系

(3)在本案民事诉讼中，应当适用( )民事诉讼法。

A、意大利民事诉讼法 B、任何一个国家的民事诉讼法

C、中国民事诉讼法 D、当事人选择适用的民事诉讼法

(4)假设意大利乙公司在中国C市设有代表机构，中国甲公司可以向以下哪个人民法院提起诉讼?( )

A、中国A市的人民法院 B、中国北京市的人民法院

C、中国C市的人民法院 D、只能向意大利B市的人民法院

(二)2001年2月，甲区工业公司与乙区贸易公司签订水泥购销合同，合同约定，乙区贸易公司向甲区工业公司供应水泥600吨，每吨120元。同年3月，贸易公司业务员赵某持盖有贸易公司公章的介绍信与丙县水泥厂洽谈，双方口头言明，货到付款。1个月后，水泥厂委托该县汽车队将600吨水泥运到贸易公司，此时丁区家具厂声称与水泥厂有债权债务关系，戊区化工厂声称与贸易公司有债权债务关系，而甲区工业公司认为水泥是贸易公司为其提供的，于是汽车队将所运水泥，分别送家具厂、化工厂和工业公司，三个单位各自接受了水泥200吨。当水泥厂向他们索要货款时，家具厂、化工厂和工业公司各持理由拒绝支付，水泥厂无奈，于同年5月向人民法院提起诉讼。根据本案所给案情，回答以下问题：

(1)下列关于本案当事人诉讼地位的表述，哪个是正确的?( )

A、水泥厂为原告，汽车队为被告，工业公司为第三人

B、水泥厂为原告，工业公司、家具厂和化工厂为共同被告

C、水泥厂为原告，工业公司、家具厂和化工厂为共同被告，汽车队为第三人

D、水泥厂为原告，汽车队为被告，工业公司、家具厂和化工厂均为第三人

(2)如果水泥厂起诉要求家具厂与化工厂返还各自占有的200吨水泥，关于本诉讼当事人的地位，下列哪种说法是正确的?( )

A、水泥厂为原告，家具厂与化工厂为必要共同被告，汽车队为第三人

B、水泥厂为原告，家具厂和化工厂为普通共同被告，汽车队为第三人

C、水泥厂为原告，汽车队为被告，家具厂与化工厂为第三人

D、水泥厂为原告，汽车队、家具厂和化工厂为共同被告

(3)如果对水泥厂以汽车队为被告，工业公司为第三人的诉讼经过审理并作出判决，责令工业公司直接支付200吨水泥款。判决送达后，工业公司不服提起上诉，在二审人民法院接到报送的案件之前，水泥厂发现工业公司有转移财产的行为，需要采取财产保全措施。此时，下列哪些说法是正确的?( )

A、可以由原一审人民法院根据当事人的申请采取财产保全措施

B、可以由第二审人民法院根据当事人的申请采取财产保全措施

C、可以由原一审人民法院依职权采取财产保全措施

D、可以由第二审人民法院依职权采取财产保全措施

(4)一审人民法院对水泥厂以汽车队为被告，工业公司为第三人的诉讼经过审理并作出判决后，下列关于工业公司是否享有上诉权的表述，哪个是正确的?( )

A、工业公司不享有上诉权，因为它不是本案的原告或者被告

B、工业公司享有上诉权

C、工业公司不能独立行使上诉权，只能附带于原告或者被告行使上诉权

D、如果一审人民法院判决由工业公司直接承担民事责任，则其可以行使上诉权，并且其上诉权是独立的

三、任意选择题答案：

(一)

(1)参考答案：AC

本题的考查点在于对民事诉讼行为的理解，其中主要看具体行为是否发生在人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间，因此，上述行为中的选项A与C属于诉讼行为。而选项B属于民事行为，选项D则属于人民法院的内部行为，故不是本案的正确答案。

(2)参考答案：BC

本题考查点在于区分民事诉讼法律关系与其他法律关系，主要取决于法律关系的一方主体是否是人民法院，因此，选项B与C属于民事诉讼法律关系。而选项A与D属于民事法律关系。

(3)参考答案：C

本题考查民事诉讼法对人的适用范围，也可以说是涉外民事诉讼中的法律适用问题。根据我国《民事诉讼法》第4条规定，凡是在我国领域内进行民事诉讼，必须遵守我国民事诉讼法，因此，正确答案应当为选项C.

(4)参考答案：ABC

本题考查涉外案件的管辖问题。根据《民事诉讼法》第243条的规定，选项A作为诉讼标的所在地人民法院、选项B作为合同签订地人民法院、选项C作为被告代表机构所在地人民法院对本题有管辖权。而选项D不符合题意。

(二)

(1)参考答案：A

本题考查当事人诉讼地位的确定。在本案中，水泥厂委托汽车队将600吨水泥运到贸易公司，故水泥厂可以以汽车队为被告提起诉讼，由于工业公司基于于贸易公司之间的合同取得200吨水泥，因此，本案的审理结果可能涉及工业公司的利害关系，故其为第三人。由于家具厂、化工厂与本案水泥供应关系不存在法律上的利害关系，因此，不应作为本案的第三人参加诉讼，故选项A是正确的。

(2)参考答案：B

本题考查当事人诉讼地位的确定。因本案水泥厂起诉要求家具厂和化工厂返还各自占有的200吨水泥，故水泥厂应以家具厂和化工厂为共同被告;此外，由于家具厂与化工厂并不存在共同的权利与义务关系，只是分别占有水泥厂的水泥，因此，应当为普通的共同诉讼人，故选项B是正确的。

(3)参考答案：AC

本题考查上诉期内财产保全措施的采取。最高人民法院《若干意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此，选项A、C是正确的。

(4)参考答案：D

本题考查无独立请求权第三人的上诉权问题。最高人民法院《若干意见》第66条规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利与义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉，因此，选项D是正确的。

四、案例分析题

(二)1999年9月20日，市机电公司(位于A市甲区)与加工公司(位于A市乙区)签订一份购销合同，约定市机电公司在其住所地为加工公司生产一套设备，设备款为500万元。1999年10月30日，经设备质量检验，符合合同约定的标准，加工公司接受并支付了350万元设备款，还差150万元未付。市机电公司多次索要该笔货款，但加工公司迟迟不予以答复。后加工公司与市机械公司(位于A市丙区)合并成立市机械加工公司(位于A市乙区)，为此，市机电公司又向市机械加工公司索要加工公司所拖欠的设备款，遭拒绝。根据所给案情资料，回答以下问题：

(1)2000年4月，市机电公司准备向人民法院起诉。起诉前，获知市机械加工公司有可能转移其资金和其他部分财产，在这种情况下，市机电公司可以向哪个人民法院提出什么申请?在人民法院根据申请采取有关措施后，市机电公司应当在多长时间内提起诉讼?

(2)如果人民法院受理了市机电公司的起诉，在本案中存在哪几个诉?属于哪一种类的诉?其诉的标的是什么?

(3)市机电公司向乙区人民法院提起诉讼，乙区人民法院依法受理后，市机电公司又向甲区人民法院提起诉讼。乙区人民法院和甲区人民法院对本案是否有管辖权?甲区人民法院对于市机电公司的起诉，应当如何处理?

(4)在本案诉讼过程中，市机械加工公司提出，本案所涉及的合同是加工公司所签订，现该公司已不存在，加工公司的债务与本公司无关，不应当将自己作为本案的被告。这一意见是否正确?为什么?

(5)一审人民法院宣判后，市机械加工公司向A市中级人民法院提出上诉，并提出在市机电公司为其加工机电设备的过程中，曾借用价值30万元的原材料，应在其应支付的设备款中予以扣除。市机械加工公司提出的这一请求能否形成反诉?二审人民法院应当如何处理?　(6)据查，A市丁区市商贸公司拖欠市机械加工公司货款50万元，虽逾期但市机械加工公司尚未主张其债权。如果市机电公司得知市机械加工公司无力偿还债务，能否直接对市商贸公司提起诉讼?如果可以，应当向哪一个人民法院提起诉讼?

(7)假设在乙区人民法院审理案件的过程中，市机电公司又向乙区人民法院提起对市商贸公司的诉讼，乙区人民法院对该起诉应当如何处理?

(8)丁区人民法院受理市机电公司对市商贸公司的起诉后，在程序上应当如何处理?

(9)如果市机电公司没有提起对市商贸公司的代位权诉讼，在人民法院的生效判决进行执行程序后，市机电公司发现市机械加工公司无力清偿债务，可以申请人民法院采取什么措施来实现市机电公司的合法权益?

四、案例分析题答案：
 

(二)参考答案：

(1)在这种情况下，市机电公司可以向市机械加工公司财产所在地人民法院提出诉前财产保全申请。在人民法院根据采取诉前财产保全措施后，市机电公司应当在15日内提起诉讼。

(2)在本案中，存在一个诉，即市机电公司基于合同要求市机械加工公司支付所拖欠设备款的诉;该诉属于给付之诉;其诉的标的是市机电公司与市机械加工公司基于该合同而发生争议的，并请求人民法院确认的加工公司是否应向设备公司支付所拖欠的150万元设备款的权利与义务关系。

(3)乙区人民法院和甲区人民法院对于本案均有管辖权，因为在本案中，乙区人民法院是被告住所地人民法院，而甲区人民法院则是约定的履行地人民法院，根据《民事诉讼法》第24条的规定，两个人民法院对该案均有管辖权。对于市机电公司的起诉，甲区人民法院应当不予以受理，因为乙区人民法院作为有管辖权的人民法院已经受理该案件，故甲区人民法院不得重复受理案件。

(4)市机械加工公司的这一意见是不正确的。因为本案所涉及合同虽然是加工公司所签订，但加工公司已与市机械公司合并成立市机械加工公司，也就是说，加工公司的权利与义务已转让给市机械加工公司，根据最高人民法院《若干意见》第50条规定，即企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人，因此，市机械加工公司应当作为本案的被告，故其意见是不正确的。

(5)市机械加工公司提出的在其所应支付设备款中扣除原材料钱30万元的请求能够形成反诉，因为该请求符合反诉主体特定、目的对抗、请求独立等形成反诉的要求。二审人民法院对于市机械加工公司的这一反诉请求，可以在自愿、合法的基础上进行调解，调解不成的，只能告知市机械加工公司就反诉部分向有管辖权的人民法院另行起诉，而不得将反诉与就本诉的上诉部分一并直接作出二审判决，这样会剥夺当事人就反诉部分的上诉权。

(6)市机电公司可以直接对市商贸公司提起代位权诉讼，应当向市商贸公司住所地A市丁区人民法院提起诉讼。

(7)乙区人民法院应当告知市机电公司向次债务人市商贸公司住所地A市丁区人民法院起诉。

(8)丁区人民法院受理市机电公司对市商贸公司的起诉后，在程序上应当作出裁定中止代位权诉讼。

(9)市机电公司可以采取人民法院采取执行第三人到期债权的措施，即申请人民法院向市商贸公司发出履行债务通知，责令市商贸公司将其拖欠市机械加工公司的50万元直接支付给市机电公司。

第十六章 第二审程序

第一节 第二审程序概述

该部分近5年内无考题。

第二节 上诉的提起与受理

★★(97.卷二。单。15)赵林诉赵森继承遗产纠纷一案，赵水发以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。一审法院依法作出了判决，在向当事人送达判决时，赵林当场口头表示不上诉，但在上诉期内又向一审法院提交了上诉状：赵森当场口头表示上诉，但在上诉期内未直接到一审法院提交上诉状，而是在上诉期届满前的头一天到邮局以挂号的方式向一审法院邮寄了上诉状，法院收到上诉状时，上诉期已过了2天;赵水发当场口头表示要上诉，但始终未向法院提交上诉状。在上述情况下，从法律上讲，对本案判决提出了上诉的人是谁?( )

A.赵林、赵森、赵水发 B.赵森、赵水发

C.赵林、赵森 D.赵林、赵水发

「参考答案」C

「考查知识点」上诉的提起。

「解题思路和依据」该题实际是一道考查上诉提起方式的试题，因题干较长，阅读时应找出与三人上诉行为方式有关的信息，根据《民事诉讼法》第75条第4款关于“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”的规定，《民事诉讼法》第148条关于“上诉应当递交上诉状”的规定以及《若干意见》第178条关于“一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉”的规定，本题的正确答案是选项C.

第三节 上诉案件的审理

★★1.(02.卷三。单。24)陈国忠在安定庄有5间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998年，陈国忠去世，陈国忠的5间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999年，陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院经审理后判决陈治将所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。在上诉审理过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮费。问：二审法院应当如何处理陈治的反诉?( )

A.应当将反诉与本诉一并审理，判决

B.直接将案件发回重审

C.可以对反诉进行调解，调解不成发回重审

D.可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉

「参考答案」D

「考查知识点」二审审理中的调解(对二审中反诉的处理)。

「解题思路和依据」该题是一道典型的考查法院对有关问题如何进行程序处理的试题，对这一类试题，考生可以通过快速浏览选项的方法确定要处理的具体问题，在本案中即为对反诉的处理，再通过试题的提问，将该需要处理的具体问题限定在一定的审理程序之中，对于本题即为二审中反诉的处理，然后，依据《若干意见》第184条关于“在二审程序中，原审被告提出反诉的，二审法院就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，就可以顺利得出答案为选项D.如果不熟悉这一重要司法解释，则从保护当事人上诉权行使的基本原理角度分析，也可以推断出正确答案。

「应注意的问题」应注意与对一审法院漏审、漏判诉讼请求的二审处理方式的区别。该知识点在1997年试卷四第5题案例分析中涉及，其侧重于反诉的构成。

仲裁法部分测试训练

一、单项选择题

3、A市甲公司与B市乙公司在C市签订一份合同，该合同履行地在D市，合同约定，如本合同发生争议提交C市仲裁委员会仲裁。现甲、乙两公司发生合同纠纷，甲公司欲申请仲裁，得知C市未设立仲裁委员会，但A、B、D三市均设立仲裁委员会，甲公司可以采取下列哪种做法?( )

A、向A市仲裁委员会申请仲裁

B、向B市仲裁委员会申请仲裁

C、向D市仲裁委员会申请仲裁

D、向B市或者D市人民法院起诉

11、北京甲公司与天津乙公司签订一份合作协议，协议约定，因本协议所发生的一切争议应提交华北地区仲裁委员会进行仲裁。后因该协议履行发生争议，甲公司向北京海淀区人民法院提起诉讼，人民法院立案后，乙公司以双方协议中存在仲裁协议为由对该人民法院管辖权提出异议。此时，人民法院应当如何处理?( )

A、裁定驳回起诉

B、裁定不予受理

C、裁定本院具有管辖权

D、裁定管辖权异议成立，移送有管辖权的仲裁委员会受理

13、华欣实业有限公司与市建筑工程公司建筑工程质量纠纷一案经仲裁委员会审理并作出仲裁裁决后，华欣实业有限公司认为该仲裁裁决所依据的证据是伪造的，可以向下列哪个人民法院申请撤销该仲裁裁决?( )

A、被申请人住所地基层人民法院

B、被申请人住所地中级人民法院

C、仲裁委员会所在地基层人民法院

D、仲裁委员会所在地中级人民法院

二、多项选择题

3、根据仲裁法的规定，选项所列哪些纠纷，即使当事人有仲裁协议，仲裁委员会也不予受理?( )

A、张清与赵虹因是否离婚发生的纠纷

B、蔡刚的生父母与其养父母就是否解除收养关系发生的纠纷

C、甲贸易公司与乙建筑公司就所供应木材质量问题所发生的纠纷

D、财政局对违纪干部李某作出处分决定，李某不服与财政局所发生的纠纷

5、根据我国仲裁法的规定，下列哪种形式构成仲裁协议的书面形式?( )

A、甲公司与乙公司在购销合同中约定的在合同履行过程中所产生的一切争议均应提交××仲裁委员会仲裁的条款

B、甲公司与乙公司签订了一份加工合同，合同签订后，在双方就加工物的质量标准问题以传真方式互相磋商过程中，在双方往来的传真件中记载，如果合同履行中产生纠纷，应提交××仲裁委员会仲裁。

C、甲公司与乙公司签订一份建筑工程承包合同，后因乙公司拖欠工程款问题双方发生纠纷，就该工程款问题双方经过协商，达成将该纠纷提交××仲裁委员会仲裁的书面文件

D、甲公司与乙公司签订一份购销合同，后因标的物质量问题发生纠纷，双方公司的法定代表人在协商解决问题过程中，口头表示对该纠纷如果协商解决不成，则提交××仲裁委员会仲裁，对此有在场的3名证人为证